Article 32 (article R.4127-32 du code de la santé publique)

Dès lors qu'il a accepté de répondre à une demande, le médecin s'engage à assurer personnellement au patient des soins consciencieux, dévoués et fondés sur les données acquises de la science, en faisant appel, s'il y a lieu, à l'aide de tiers compétents.

1 - Engagement du médecin

Le médecin n’est pas tenu, sauf urgence, de répondre à toute demande (article 47) mais s'il a accepté de soigner une personne, il est lié au patient par son engagement. C'est ce qu'on appelle en matière de responsabilité civile le "contrat de soins". L'engagement du médecin consiste, selon les termes de la Cour de Cassation (arrêt Mercier du 20 mai 1936), à donner des soins "non pas quelconques, mais consciencieux, attentifs et, réserve faite de circonstances exceptionnelles, conformes aux données acquises de la science".

Cette théorie du "contrat de soins", généralement admise en France, exprime l'entente tacite qui s'établit entre le patient qui se confie et le médecin qui s'engage. Elle s’applique quelle que soit la situation du médecin.

En termes de morale professionnelle, le médecin hospitalier ou salarié au même titre que le médecin libéral doit se considérer comme le médecin de chacun des patients qui lui sont confiés ou se confient à lui, plus que comme "médecin de l'établissement".

2 - Exercice personnel

Le médecin s'engage à assurer personnellement les soins.

L'exercice de la médecine est personnel (article 69). Le médecin qui a accepté de soigner un patient agit en toute indépendance et engage sa responsabilité personnelle de même que le remplaçant (art.65), le médecin collaborateur (article 87) ou l’assistant du médecin (article 88).

Mais, si le cas l'exige, le médecin s'entourera des conseils de spécialistes ou demandera l'aide de certains de ses confrères. Il peut, en accord avec le patient, adresser celui-ci à un confrère libéral ou hospitalier, de pratique privée ou publique dont l'intervention est indiquée (infra).

3 - Qualité des soins

Ces soins seront consciencieux et dévoués. La conscience professionnelle du médecin implique attention minutieuse, disponibilité et compétence, ainsi qu'une juste appréciation des limites de cette compétence. Elle est conscience aux deux sens du terme : perception lucide d'une situation (médecin conscient) et honnêteté du comportement (médecin consciencieux) : "Fais pour autruy ce que tu voudrois qu'on fist en ton endroict" disait Ambroise Paré.

Le dévouement est l'attachement aux besoins de soins du patient qui commandent le comportement du médecin.

Le médecin doit prévenir le patient ou l'entourage des symptômes qui peuvent exiger son rappel. Toute maladie à caractère évolutif doit être suivie de près.

Les technologies de l’information et de la communication (TIC) sont utiles à cette fin. Mais le médecin doit en connaître les usages et les limites (voir note [1]).

Ces soins sont fondés sur les données acquises de la science. C'est la principale limite à la liberté du médecin. Elle est évoquée dès l'article 8 à propos de la "liberté de prescription". Elle l'est à nouveau et a contrario par l'article 39 qui prohibe les procédés "insuffisamment éprouvés" ou "non autorisés".

Ces "données acquises de la science" ne représentent pas pour autant des références claires, simples, indiscutables et définitives. Le propre de la science est d'être exposée à contradiction et de pouvoir évoluer. Avec la liberté d'expression et la prolifération de travaux scientifiques et de publications correspondantes, cette évolution donne parfois l'impression d'incertitude laissant la place à toute liberté d'interprétation et d'action. Il y a là une source de malentendu, de confusion et pour tout dire de désordre dont la persistance n'est pas souhaitable.

Des efforts ont été faits et se poursuivent pour préciser les données sur lesquelles il y a accord (quitte à les revoir en cas de nouveaux progrès), celles sur lesquelles une orientation peut être dégagée sous réserve et celles qui restent franchement incertaines. Les conférences de consensus, l'Agence nationale pour le développement de l'évaluation médicale (ANDEM) et la Haute Autorité de Santé (HAS) s’efforcent d'opérer avec rigueur ces distinctions nécessaires pour doter les médecins de repères objectifs et indépendants, sous forme de protocoles, de  recommandations, de conclusions de conférences de consensus, etc.

 Pourtant,  cette science médicale ne doit pas se voir attribuer une portée absolue. Elle donne des indications générales guidant le médecin face à un patient particulier et n'impose pas qu'on les applique sans esprit critique (voir note [2]). Cela signifie qu'elles seront suivies simplement dans la plupart des cas, tandis que pour les autres patients le médecin s'en inspirera pour personnaliser une conduite à tenir en y apportant les nuances de l'art médical. Ces nuances ne sont pas le fruit d'une inspiration personnelle extemporanée, elles doivent pouvoir être justifiées sur des critères objectifs.

Le médecin doit faire appel, s'il y a lieu, à l'aide de tiers compétents. Quelles que soient sa formation et ses modalités d'exercice, il peut avoir besoin de faire appel à d'autres médecins, à des spécialistes, à d’autres professionnels de santé, à un établissement de santé ; c'est la compétence de ceux-ci qui guidera son choix, avec l'accord du patient. Le mot "compétence" doit être entendu dans le sens du langage ordinaire : il ne s'agit pas des "compétences" officielles obtenues par un certificat d'études spéciales (CES), un diplôme d'études spécialisées (DES) ou sur avis des commissions de qualification.

En outre, le médecin a la responsabilité de choisir ses auxiliaires et de surveiller leurs actions (article 71).

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([1]) B. HOERNI, « Appels téléphoniques des patients et déontologie médicale », Bulletin de l'Ordre mai 1999.
J. LUCAS, « Déontologie médicale sur le web : livre blanc du CNOM », décembre 2011, www.conseil-national.medecin.fr

([2]) J. DUMESNIL, « Implications éthiques d’une « protocolisation » croissante de la pratique médicale », Traité de bioéthique Tome 1, édition ERES 2010

Article 33 (article R.4127-33 du code de la santé publique)

Le médecin doit toujours élaborer son diagnostic avec le plus grand soin, en y consacrant le temps nécessaire, en s'aidant dans toute la mesure du possible des méthodes scientifiques les mieux adaptées et, s'il y a lieu, de concours appropriés.

La démarche diagnostique est la première étape de toute prise en charge d'un patient. Certaines constatations initiales, consciencieusement consignées, permettent à elles seules d'affirmer ou d'orienter le diagnostic étiologique. C'est donc un temps important dont la qualité conditionne toute la démarche du médecin et souvent de ceux qui y contribueront.

Depuis l'avènement de la méthode anatomo-clinique (Morgagni, Bichat, Laennec), une "médecine de diagnostic" s'est imposée contre la "médecine des symptômes" qui consistait à indiquer un remède en regard d'un symptôme sans trop savoir ce que l'on soignait. Le diagnostic de Laennec était celui de la lésion. Avec l'évolution scientifique, il s'agit aussi du diagnostic d'une perturbation physio-pathologique ou biologique.

La médecine demande que l'on reconnaisse la nature et l'origine du mal, pour le soigner d'une manière adéquate. Cela est particulièrement souhaitable pour les cas graves, mais, parfois, dans l'immédiat, on ne peut faire que le diagnostic d'un état, ce qui justifie momentanément la mise en œuvre d'un traitement seulement symptomatique. Il en va ainsi notamment en cas de défaillance vitale pour laquelle un traitement d'urgence peut être salvateur ; le diagnostic des lésions ou de l'affection causale est remis à plus tard par nécessité ; l'étape initiale que représente la démarche diagnostique est différée par la hiérarchie des problèmes à résoudre.

Le diagnostic est parfois difficile ; même à l'époque actuelle les médecins les plus expérimentés peuvent être embarrassés. L'hésitation dans le diagnostic, l'absence de diagnostic initial ou l'erreur ne sont pas répréhensibles si l'examen a été bien fait et la réflexion convenable. Le médecin n'est pas non plus répréhensible s'il est obligé de donner, dans l'incertitude où il se trouve, une thérapeutique d'attente.

Ce qui constitue une faute c'est de ne pas chercher à faire le diagnostic, avec tout le soin nécessaire, de rester dans le vague en confiant au hasard les suites, de prescrire un traitement standard sans discrimination, de ne pas adapter un protocole diagnostique ou thérapeutique aux circonstances et à la situation personnelle du patient à qui on l'applique. Un interrogatoire minutieux, comme la prise en compte des constatations antérieures, peut être d'un secours important au cours de cette étape initiale de la prise en charge du patient.

Le recours aux investigations et examens complémentaires de toute nature ne doit pas être retardé dans la mesure où ils sont nécessaires et logiquement orientés. Ceux-ci ne peuvent pas être codifiés. Cet article recommande bien : "les méthodes scientifiques les mieux adaptées" selon les cas. Les examens inutiles doivent être évités aux patients, de même que les examens dangereux ou pénibles s'ils ne sont pas indispensables au diagnostic. Il en est de même pour les examens redondants. Un "acharnement diagnostique" est louable en principe, mais déraisonnable s'il a pour mobile la curiosité scientifique, ou si le patient ne bénéficie pas des conséquences auxquelles il conduit, notamment si l'aboutissement est seulement un traitement palliatif ne modifiant pas le pronostic.

Tout examen entraînant une sujétion, des contraintes ou des désagréments pour le patient, son opportunité doit être discutée préalablement à la décision, en évaluant bien le bénéfice qu'on peut en attendre au regard des contraintes qu'on impose, de ce fait, au patient.

Si le médecin est embarrassé pour établir un diagnostic, il doit faire appel à un consultant, à un spécialiste, ou prescrire la mise en observation du patient. C'est une règle de déontologie qui, dès l'Antiquité, était suggérée au médecin. Cet appel implique que le médecin choisisse soigneusement, et en vertu de leurs seules compétences, les confrères auxquels il présentera ou adressera son patient, avec l'accord de celui-ci, et cela à l'exclusion de toute considération étrangère à l'intérêt du patient dans la situation donnée.

Les technologies de l’information et de la communication permettent de faire appel à un consultant, plus ou moins éloigné, dont la compétence est sollicitée dans une situation particulière. Il ne s'agit pas seulement de l'envoi de données à distance, pour interprétation par des experts dans le cadre du télédiagnostic ou d'aide à la décision, mais aussi des possibilités de télé-consultation et de télé-assistance offertes par la télémédecine, dès lors que le patient, pour des raisons d'éloignement ou d'isolement, ne peut bénéficier de l'intervention d'un médecin. Cette prise en charge médicale doit s’inscrire dans le cadre des règles déontologiques (voir note [1]).

Un tiers non médecin peut être l'intermédiaire obligé du praticien, tant pour recueillir les informations cliniques nécessaires au bilan de la situation que pour exécuter des gestes qui ont pour objectif d'être vitaux dans l'immédiat ou d'éviter la survenue de complications fatales. Le médecin consultant à distance doit faire preuve de perspicacité, mettre en œuvre toute son attention et les qualités d'écoute nécessaires pour rassurer l'environnement du malade ou du blessé. Il importe qu'il soit particulièrement clair et précis dans les questions qu'il pose autant que dans les actes dont il demande l'exécution ; il doit s'assurer qu'il a été bien compris par le patient et l'entourage pour que le patient tire tout le bénéfice attendu de son intervention.

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([1]) Télémédecine – Les préconisations du Conseil national de l’Ordre des médecins – janvier 2009 –
J. LUCAS, « Déontologie médicale sur le web : Livre blanc du CNOM », décembre 2011, www.conseil-national.medecin.fr

Article 34 (article R.4127-34 du code de la santé publique)

Le médecin doit formuler ses prescriptions avec toute la clarté indispensable, veiller à leur compréhension par le patient et son entourage et s'efforcer d'en obtenir la bonne exécution.

A la fin de la consultation ou de la visite, le médecin va, dans le cas le plus fréquent, formuler ses prescriptions (conseils, explorations, traitement) par une ordonnance qui engage sa responsabilité. Aussi sa délivrance doit-elle être accompagnée par des explications claires et précises, nécessaires au patient et à son entourage, pour une bonne observance du traitement.

Conformément à l’article R. 5132-3 du code de la santé publique, l’ordonnance doit indiquer lisiblement : le nom, la qualité et le cas échéant, la qualification ou le titre du prescripteur, son identifiant, son adresse, sa signature et la date à laquelle l’ordonnance a été rédigée ; la dénomination du médicament ou du produit prescrit (princeps, générique ou  dénomination commune internationale (DCI), (note [1]), sa posologie et son mode d’emploi, et, s’il s’agit d’une préparation, la formule détaillée ; soit la durée du traitement, soit le nombre d’unités de conditionnement et, le cas échéant, le nombre de renouvellements de la prescription. Elle mentionne les nom et prénoms, le sexe et l’âge du patient et si nécessaire sa taille et son poids (voir note [2]).

Elle doit être datée du jour de sa rédaction et écrite de façon lisible afin d’éviter toute méprise sur le nom du médicament, sur les doses, sur le mode d’administration, sur la durée du traitement.

Si la prise de médicaments ne doit pas être interrompue brusquement ou sans avis médical, cela doit être bien précisé au patient et à son entourage et inscrit sur l’ordonnance.

Par ailleurs, le prescripteur doit apposer sa signature immédiatement sous la dernière ligne de la prescription ou rendre inutilisable l’espace laissé libre entre cette dernière ligne et sa signature par tout moyen approprié afin d’éviter les ajouts et les fraudes.

Le médecin peut recourir à un logiciel d’aide à la prescription, certifié conformément à l’article L.161-38 du code de la sécurité sociale, par la HAS.

Ces logiciels ne doivent pas comporter de panneaux ou bandeaux publicitaires, incitant à la prescription préférentielle de médicaments.

La prescription de produits stupéfiants ou soumis à la réglementation des stupéfiants connaît un régime particulier (articles R.5132-5, R.5132-27 et suivants du code de la santé publique).

Le médecin doit s’enquérir auprès du patient du traitement qu’il peut suivre par ailleurs, afin d’éviter toute incompatibilité médicamenteuse. Il doit attirer l’attention du patient sur les risques d’autoprescription (par exemple : la prise d’aspirine par un sujet soumis à un traitement anticoagulant) et l’inciter à lire la notice explicative se trouvant dans chaque boite de médicaments.

Il doit également s’assurer auprès de son patient et de son entourage que ses prescriptions ont été bien comprises et attirer leur attention sur les contre-indications et effets secondaires. Il s’agit du respect du devoir d’information du patient figurant déjà dans d’autres dispositions du code de déontologie médicale mais qui a été renforcé par des arrêts rendus par la Cour de Cassation les 17 février, 27 mai et 7 octobre 1998 (note [3]).

Certes la liberté du patient reste entière et le médecin ne peut l’obliger à suivre le traitement qu’il a prescrit ou les examens complémentaires qu’il a conseillés mais il doit lui en montrer le bien-fondé pour le motiver à respecter une prescription faite dans son intérêt.

Il convient enfin de rappeler que le médecin peut exclure la possibilité de la substitution de sa prescription par une spécialité générique. L’article L.5125-23 du code de la santé publique dispose que le praticien doit porter d’une manière manuscrite sur l’ordonnance la mention « non substituable » avant la dénomination de la spécialité prescrite. Le répertoire des groupes génériques fait l’objet d’une publication au Journal Officiel par l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM, ex AFSSAPS).

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([1]) Nom international donné à chaque substance pharmaceutique par l'OMS (Organisation Mondiale de la Santé), différent du nom chimique de la molécule et généralement du nom commercial du médicament

([2]) Civ. 1^ère, 14 octobre 2010, n°09-68471 : En l’espèce, un médecin généraliste a prescrit à un nourrisson de six semaines atteint d’une rhino-pharyngite de la catalgine 0,10 grammes. Le pharmacien a délivré de la catalgine à 0,50 g, ce qui a provoqué une intoxication salicylique. La Cour d’appel retient, sur le rapport de l’expert, la responsabilité du médecin au motif d’une part que les salicylés ne constituaient plus depuis plusieurs années au moment des faits, le médicament antithermique de référence et de première intention chez le nourrisson alors que d’autres principes actifs offraient la même efficacité et présentaient moins d’inconvénients ; d’autre part qu’en omettant sur l’ordonnance la mention, obligatoire, de l’âge et du poids de l’enfant ce qui a privé le pharmacien d’un élément de contrôle lors de la délivrance du médicament, le médecin a participé à la réalisation du dommage.

La Cour de cassation confirme la décision en ces termes : « Le principe de la liberté de prescription médicale ne trouve application que dans le respect du droit de toute personne de recevoir les soins les plus appropriés à son âge et son état, conformes aux données acquises de la science et ne doit faire courir de risques disproportionnés par rapport au bénéfice escompté. Le médecin qui ne respecte pas les principes d’efficience et de qualité des soins offerts aux patients manque à son obligation contractuelle de moyens.

La Cour d’appel qui retient la mention, obligatoire en toute hypothèse et notamment en pédiatrie, de l’âge et du poids du malade, correspond à un standard de qualité en ce qu’elle met le pharmacien en mesure de disposer des éléments lui permettant de contrôler la prescription, a pu en déduire que la faute commise par le médecin, en facilitant la commission d’une faute elle-même en relation directe avec le dommage, avait contribué à sa réalisation ».

([3]) Civ. 1^ère, 17 février 1998, Bull. n° 67 -   Civ. 1, 27 mai 1998, Bull. n° 187 - Civ. 1, 7 octobre 1998  Bull. n° 287 et 291

Article 35 (article R.4127-35 du code de la santé publique)
 

Le médecin doit à la personne qu'il examine, qu'il soigne ou qu'il conseille, une information loyale, claire et appropriée sur son état, les investigations et les soins qu'il lui propose. Tout au long de la maladie, il tient compte de la personnalité du patient dans ses explications et veille à leur compréhension.

Toutefois, lorsqu’une personne demande à être tenue dans l’ignorance d’un diagnostic ou d’un pronostic, sa volonté doit être respectée, sauf si des tiers sont exposés à un risque de contamination.

Un pronostic fatal ne doit être révélé qu'avec circonspection, mais les proches doivent en être prévenus, sauf exception ou si le malade a préalablement interdit cette révélation ou désigné les tiers auxquels elle doit être faite.

1 - Devoir d'information

Le devoir d'information du patient a toujours été reconnu et, à défaut du code, la jurisprudence de la Cour de Cassation l'avait formulé, admettant qu'il découlait, implicitement mais nécessairement, de l'obligation - posée désormais à l'article 36 suivant - d'obtenir du patient, préalablement à toute intervention ou traitement, son consentement. Celui-ci ne pouvait être donné que si le patient avait reçu sur son état et sur les soins envisagés une information : "simple, approximative, intelligible et loyale" (note [1]) lui permettant de prendre une décision en connaissance de cause.

Ce n’est que dans le code de 1995 que ce devoir est expressément énoncé.

Cette addition répond à une tendance générale visant à corriger l'insuffisance habituelle de l'information, telle du moins qu'elle est ressentie et signalée par les patients. En France, comme dans d'autres pays occidentaux, le premier reproche adressé aux médecins se résume par la formule : "Il ne m'a rien dit". Cela doit s'entendre souvent comme : "il ne m'a pas dit ce que j'attendais de lui" ou : "je n'ai pas compris ce qu'il m'a dit". Ce défaut d'information est la cause la plus fréquente des procédures engagées contre un médecin.

Cette demande du corps social à plus d’autonomie et à une meilleure information a été prise en compte par la jurisprudence de la Cour de Cassation, ces dernières années. Plusieurs décisions posent en principe qu’hormis les cas d’urgence, d’impossibilité ou de refus du patient d’être informé, un médecin est tenu de lui donner une information loyale, claire et appropriée sur les risques des investigations et des soins qu’il lui propose de façon à lui permettre d’y donner un consentement ou un refus éclairé.

Enfin la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé consacre dans le chapitre 1^er «Information des usagers du système de santé et expression de leur volonté » le droit du patient à l’information et détaille les diverses situations dans lesquelles il s’exerce.

2 – Droit à l’information

L’importance de l’article L.1111-2 du code de la santé publique justifie que malgré sa longueur, il soit cité dans son intégralité :

« Toute personne a le droit d’être informée sur son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu’ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus. Lorsque, postérieurement à l’exécution des investigations, traitements ou actions de prévention, des risques nouveaux sont identifiés, la personne concernée doit en être informée, sauf en cas d’impossibilité de la retrouver.

Cette information incombe à tout professionnel de santé dans le cadre de ses compétences et dans le respect des règles professionnelles qui lui sont applicables. Seules l’urgence ou l’impossibilité d’informer peuvent l’en dispenser.

Cette information est délivrée au cours d’un entretien individuel.

La volonté d’une personne d’être tenue dans l’ignorance d’un diagnostic ou d’un pronostic doit être respectée, sauf lorsque des tiers sont exposés à un risque de transmission.

Les droits des mineurs ou des majeurs sous tutelle mentionnés au présent article sont exercés, selon les cas, par les titulaires de l’autorité parentale ou par le tuteur. Ceux-ci reçoivent l’information prévue par le présent article, sous réserve des dispositions de l’article L.1111-5. Les intéressés ont le droit de recevoir eux-mêmes une information et de participer à la prise de décision les concernant, d’une manière adaptée soit à leur degré de maturité s’agissant des mineurs, soit à leurs facultés de discernement s’agissant des majeurs sous tutelle.

Des recommandations de bonnes pratiques sur la délivrance de l’information sont établies par la Haute Autorité de Santé et homologuées par arrêté du ministre chargé de la santé.

En cas de litige, il appartient au professionnel ou à l’établissement de santé d’apporter la preuve que l’information a été délivrée à l’intéressé dans les conditions prévues au présent article. Cette preuve peut être apportée par tout moyen.

L’établissement de santé recueille auprès  du patient hospitalisé les coordonnées des professionnels de santé auprès desquels il souhaite que soient recueillies les informations nécessaires à sa prise en charge durant son séjour et que soient transmises celles utiles à la continuité des soins après sa sortie. »

Avant tout acte médical, de soins ou de prévention, le patient doit, sauf urgence ou impossibilité, être informé de son état de santé, du contenu de l’acte envisagé, de son opportunité, des alternatives thérapeutiques existantes, de leurs avantages et inconvénients, des conséquences du refus de l’acte.

Une information ultérieure sur des risques nouvellement identifiés est prévue ainsi que sur « un dommage imputable à une activité de prévention, de diagnostic ou de soins… au plus tard dans les quinze jours suivant la découverte du dommage » (article L.1142-4 du code de la santé publique).

Enfin, postérieurement à l’acte médical ou au cours du traitement, le patient se voit ouvrir un droit d’accès aux informations le concernant et qui figurent dans le dossier médical.

La loi souligne que l’information incombe à tout professionnel de santé (art. 64) dans le respect des règles professionnelles qui lui sont applicables, référence au présent article et à la « limitation thérapeutique » à l’information qu’il permet.

3 – Information loyale, claire et appropriée

Ces qualificatifs, repris par des décisions de la Cour de Cassation expriment la forme sous laquelle l’information doit être donnée

Claire, l’information donnée au patient doit lui être intelligible. Elle doit être simplifiée par rapport à un exposé spécialisé, évitant un langage trop technique et des détails superflus. Le praticien a souvent un rôle pédagogique (docteur vient du verbe latin docere qui signifie enseigner, instruire) qui suppose simplification, répétition, échange. Il peut être difficile de faire comprendre une situation complexe, il peut falloir la simplifier sans travestir la réalité, il faut s’assurer que le patient saisit ce qu’on lui explique, lui laisser poser des questions complémentaires, lui proposer de reformuler ce qu’il a compris.

Appropriée (aux circonstances), cette information doit l’être suivant plusieurs facteurs :

• selon la maladie et son pronostic (un médecin n’informe pas dans les mêmes conditions pour une angine banale ou pour un cancer bronchique généralisé) ;
• selon le traitement corollaire : l’article 41 du code de déontologie médicale revient sur l’obligation du consentement en cas de mutilation envisagée, que ce soit une amputation anatomique (mastectomie) ou fonctionnelle (stérilité, impuissance) ; d’autres traitements moins importants peuvent entraîner des désagréments très mal ressentis par certains patients selon leur activité (endormissement au volant par exemple) ; quantité d’informations « mineures » sont quasi nécessaires pour la bonne marche du traitement, pour favoriser son observance, réduire sa toxicité, éviter des inquiétudes injustifiées (comme pour une coloration des urines par un médicament) – l’information s’impose pour les conséquences les plus sérieuses et les plus fréquentes mais ne se limite pas à elles ;
• selon le moment de l’évolution d’une maladie  qui se prolonge : il y a des moments critiques, préoccupants, d’autres de rémission, de détente ; ces changements supposent une adaptation du patient, du médecin et de leur relation, en évitant des positions de principes figées qui se trouveraient à certains moments inadaptées, en porte-à-faux ;
• selon le patient, enfin et surtout. Des troubles mentaux liés à la maladie ou à l’âge ne doivent pas a priori constituer une raison de se taire. Pour chaque personne au contraire il faut parler et expliquer, en exploitant toutes les possibilités de compréhension du patient, possibilités qui se révèlent dans leur étendue et leurs limites au cours de l’exercice. L’article 42 précise ce point pour le mineur ou le majeur protégé.
   

Loyale est le mot-clé cité d'ailleurs en premier dans cet article 35. On ne ment pas à quelqu'un qui doit être respecté. Cette loyauté ne signifie pas une franchise brutale, crue, sans cœur. Mais toute dissimulation ou tout mensonge est exclu, sauf en fonction des restrictions que nous allons voir, dont l'application devrait devenir plus rare. L'intention de tromper ou dol, est une faute en droit général ; elle peut être la cause de nullité d'un contrat et source de responsabilité.

Ainsi définie, l’information doit permettre au patient de prendre la décision que semble imposer sa situation. Cette formulation laisse croire qu'une décision s'impose - en fonction de la situation pathologique et des données de la médecine établies et présentées par le praticien - et que le patient n'a plus qu'à l'accepter, l'information étant seulement destinée à obtenir son acquiescement conscient. C'est effectivement ce qui se passe dans la majorité des cas : le patient n'est pas soumis à une volonté aveugle ou à une décision mystérieuse, mais se voit expliquer les raisons d'une décision qu'impose au médecin l'état de la maladie. Cependant cette séquence logique peut connaître des exceptions :

Tout d'abord le  patient peut refuser une décision pourtant logique et comme évidente. Les raisons de ce refus peuvent tenir à des options personnelles contestables ou à des troubles mentaux. Dans ce cas le médecin devra s'efforcer de convaincre le patient d’accepter les soins, tout en évitant d'exercer sur lui des pressions. D'autres influences, un peu de temps de réflexion sont favorables à une évolution qui amènera le patient à une attitude plus raisonnable. S’il persiste cependant dans son refus et sauf urgence, son choix devra être respecté et la décision qui semblait s’imposer ne sera pas prise ou suivie d’effet.

Mais lorsque l’acte proposé est indispensable à la survie du patient et proportionné à son état (voir note [2]), le médecin se doit d’agir en conscience pour tenter de le sauver.

•  Une seconde situation est réalisée lorsqu'il existe une alternative thérapeutique. La science médicale laisse persister des zones de flou ou d'incertitude. Deux ou trois options semblent ou sont équivalentes pour soigner le patient convenablement du point de vue médical. Dans ce cas plusieurs solutions existent, toujours après information adéquate du patient :
   

1.  il fait valoir une préférence personnelle qui emporte la décision ;
2.  il laisse le médecin décider et ce dernier choisit en fonction de critères associant sa connaissance du patient et celle de l'art médical ;
    

Dans tous les cas, si la maladie est relativement sérieuse et prolongée, l'information ne doit pas être unique, condensée au début de la prise en charge médicale et considérée comme définitive. Au contraire, elle s'impose tout au long de cette prise en charge, renforcée à certains moments cruciaux. Ces échanges prennent du temps, mais ils contribuent à une relation de bonne qualité, dans une confiance partagée.

Une information de qualité est le préalable indispensable à un consentement éclairé. Loin d'être une vue de l'esprit, comme on en a parfois jugé, ce consentement est la pierre angulaire de la relation médecin-patient et de la pratique médicale. Il est la contrepartie logique du pouvoir exorbitant du droit commun qu'a le médecin de porter atteinte à l'intégrité d'un individu - par ses paroles, une exploration, un médicament, une intervention chirurgicale, etc. - pour le soigner.

L’information du patient revêt une nécessité toute particulière en milieu hospitalier où le patient est en contact avec toute une équipe soignante. L'article L.1112-1  du code de la santé publique, en rappelle le principe : "dans le respect des règles déontologiques qui leur sont applicables, les praticiens des établissements assurent l'information des personnes soignées" (voir note [3]) et les articles R.1112-1 et suivants du code de la santé publique en fixent les modalités.

L’obligation d'information entraîne des conséquences importantes dans le domaine de la responsabilité médicale.

La responsabilité du médecin est en effet engagée s’il n’a pas donné à son patient l’information nécessaire, le privant ainsi de la possibilité de faire un choix éclairé.

Jusqu’en 1997, une telle condamnation intervenait rarement car c’était au patient de faire la preuve que l’information nécessaire n’avait pas été apportée, preuve négative toujours difficile à apporter.

Un revirement de jurisprudence est intervenu avec l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 25 février 1997 (arrêt Hédreul, Civ. 1, n°94-19685) qui a renversé la charge de la preuve en matière d’information du patient.

C’est désormais au médecin et non plus au patient qu’il incombe en cas de litige d’apporter la preuve qu’il a bien informé ce dernier des risques du traitement ou de l’investigation qu’il lui propose et cette obligation porte même sur l’existence d’un risque exceptionnel si c’est un risque grave (arrêt Castagnet, Civ.1^ère, 7 octobre 1998, n°97-12185 ).

Cette jurisprudence a par la suite été confirmée par plusieurs décisions, avant d’être reprise par l’article L. 1111-2 du code de la santé publique : « Toute personne a le droit d’être informée sur son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu’ils comportent, ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus.»…

« Cette information est délivrée au cours d’un entretien individuel. » …

« En cas de litige, il appartient au professionnel ou à l’établissement de santé d’apporter la preuve que l’information a été délivrée à l’intéressé dans les conditions prévues au présent article. Cette preuve peut être apportée par tout moyen. »

La preuve que le médecin doit rapporter porte aussi bien sur l’existence de l’information donnée au patient que sur son contenu.

Il doit notamment prouver que l’entretien individuel, conduit dans les conditions décrites plus haut, a eu lieu. Cette preuve peut résulter d’un faisceau d’éléments convergents. Si la mention sur le carnet de rendez-vous n’est pas à elle-seule suffisante puisqu’elle n’établit pas le contenu de l’information délivrée, l’inscription dans le dossier du patient, la lettre adressée au médecin traitant du patient à l’issue de la consultation rappelant succinctement les préconisations du médecin, leur rapport bénéfice/risques sont autant d’éléments permettant d’établir que le médecin a satisfait à son devoir d’information. La remise d’un document détaillant l’intervention et ses conséquences que le patient aura la possibilité de relire à loisir chez lui peut utilement compléter les explications orales données par le médecin.

Un certain nombre de médecins, notamment chirurgiens, ont cru pouvoir se prémunir en faisant signer à leur patient un document intitulé « document de consentement éclairé » dans lequel le patient reconnaissait avoir reçu du médecin toute l’information souhaitée. Un tel document est dépourvu de valeur « dès lors qu’il est libellé en termes très généraux, ne contient aucune précision quant à la nature des complications et risques effectivement liés à l’arthroscopie, qui étaient prévisibles et nécessairement connus du Dr M. puisqu’il résulte du rapport d’expertise que l’épanchement sanguin post-opératoire et sa diffusion sont relativement fréquents dans ce type d’intervention.» (voir note [4]).

Selon la jurisprudence issue de l’affaire Hédreul, le manquement du médecin à son devoir d’information donnait lieu à indemnisation lorsqu’il constituait pour le patient une perte de chance d’échapper, par une décision plus judicieuse, au risque dont il n’avait pas été informé et qui s’est réalisé. Le juge devait rechercher, en prenant en considération l’état de santé du patient ainsi que son évolution prévisible, sa personnalité, les raisons pour lesquelles des investigations ou des soins à risque lui étaient proposés ainsi que les caractéristiques de ces investigations, de ces soins et de ces risques, les effets qu’aurait pu avoir une telle information quant à son consentement ou à son refus (Civ. 1^ère,. 20 juin 2000, n°98-23046) .Cependant s’il n’existait pas d’alternative et que rien ne laissait supposer que le patient pouvait refuser l’intervention, le manquement à l’obligation d’information ne pouvait donner lieu à indemnisation, pas même au titre d’un préjudice moral.

La Cour de cassation vient d’opérer un important revirement de jurisprudence sur ce point (voir note [5]) :  « Il résulte des articles 16 (voir note [6]) et 16-3 (voir note [7]) du code civil que toute personne a le droit d’être informée, préalablement aux investigations, traitements ou actions de prévention proposés, des risques inhérents à ceux-ci et que son consentement doit être recueilli par le praticien, hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle elle n’est pas à même de consentir ; le non respect du devoir d’information qui en découle cause à celui auquel l’information était légalement due, un préjudice qu’en vertu de l’article 1382 (voir note [8]) du code civil, le juge ne peut laisser sans réparation.»

En réaffirmant par référence aux articles 16 et 16-3 du code civil, le lien entre le devoir d’information et le respect de la dignité de la personne (voir note [9]) et en visant l’article 1382 du même code et non l’article 1147, la Cour de cassation consacre un droit du patient à l’information dont le non respect est, à lui seul, source d’un préjudice réparable, distinct du préjudice corporel.

L'information des patients ne va pas de soi. Elle est exposée à de nombreuses difficultés et se heurte à de nombreux écueils. Le cadre restreint de ce commentaire ne permet pas d'en faire le recensement ni de développer les conseils visant à les résoudre ou à les éviter. On se contentera de renvoyer le lecteur à un petit ouvrage pratique dont c'est précisément l'objet (voir note [10]).

4 - Diagnostic ou pronostic graves

À ce devoir d'information du patient il est une exception : le respect de la volonté exprimée par la personne d’être tenue dans l'ignorance d'un diagnostic ou d'un pronostic graves.

Toutefois, cette exception ne peut s’appliquer lorsque des tiers sont exposés à un risque de contamination. Cette précision, inspirée du cas du sida, mais qui vaut pour d'autres affections contagieuses graves s'impose en raison de la responsabilité du patient comme des intérêts de santé publique. Quel que soit en effet le traumatisme qui peut résulter d'une telle  révélation, on ne saurait la cacher au patient, en le laissant exposer ses proches ou ses relations à une regrettable contamination. Dès lors il est indispensable, et dans les meilleurs délais, de l'informer des risques qu’il fait encourir à son entourage et des précautions à prendre. Lorsqu’une anomalie génétique grave a été dépistée chez une personne qui a exprimé par écrit sa volonté d’être tenue dans l’ignorance du diagnostic, l’article L.1131-1 du code de la santé publique organise une procédure d’information des membres de la famille potentiellement concernés.

Ces informations pourront nécessiter plusieurs entretiens.

Les progrès de la médecine font que certains diagnostics jadis désespérants ne sont plus aujourd'hui synonymes d'incurabilité. Il n'est plus question aujourd’hui de taire un diagnostic.

Mais il y a la façon de dire, qui compte beaucoup. Ou de laisser deviner. Une mauvaise nouvelle est en soi, source de détresse, détresse que l’on peut réduire au minimum en se montrant sensible et solidaire. Interviennent alors l’empathie et l’expérience du praticien, pour rendre service sans désespérer, pour rester proche de la vérité sans abandonner.

Les professionnels de santé  doivent être formés à la gestion de ces situations d’annonce d’un diagnostic ou d’un pronostic grave où la communication est essentielle. L’acquisition des techniques nécessaires à cette fin devrait être généralisée au même titre que l’est la formation clinique (voir note [11]).

5 - Pronostic fatal

Lorsque le pronostic est fatal et que la vie est menacée à brève échéance, le patient  doit  le savoir, parce qu'il est le premier concerné ou qu'il a des dispositions à prendre en vue de sa probable disparition. D'une façon générale l'authenticité de la communication est un élément important de la confiance (voir note 11).

 Si le patient a fait part au médecin de sa volonté de rester dans l’ignorance de ce pronostic, sans s’opposer à toute révélation,  il convient de prévenir les membres de la famille, un proche ou la personne de confiance pour qu’ils apportent leur soutien à la personne malade et prennent les dispositions nécessaires (voir note 12). Le rôle du médecin est facilité lorsque le patient a précisé ses souhaits dans des "directives anticipées".

6. Accès aux informations de santé

La loi du 4 mars 2002 a prévu qu’au cours des soins ou postérieurement, le patient puisse avoir accès, à son choix, directement ou par l’intermédiaire d’un médecin qu’il désigne, aux informations de santé le concernant établies ou détenues par un professionnel ou établissement  de santé (voir note 13).

Cette communication concerne les informations « qui sont formalisées ou ont fait l'objet d'échanges écrits entre professionnels de santé, notamment des résultats d'examen, comptes rendus de consultation, d'intervention, d'exploration ou d'hospitalisation, des protocoles et prescriptions thérapeutiques mis en œuvre, feuilles de surveillance, correspondances entre professionnels de santé, à l'exception des informations mentionnant qu'elles ont été recueillies auprès de tiers n'intervenant pas dans la prise en charge thérapeutique ou concernant un tel tiers » (article L.1111-7 du code de la santé publique).

A la différence de l’article L.1111-2, cet article ne fait pas référence au « respect des règles professionnelles » qui doit entourer l’information. Cette différence est moins paradoxale qu’il n’y paraît ; en effet, au long de la prise en charge, le médecin amènera progressivement le patient à entendre une information traumatisante qui, dans la majorité des cas, devrait être connue lorsqu’il demandera l’accès à son dossier.

Sous réserve que le patient n’y ait pas fait opposition de son vivant, ses ayants droit peuvent avoir accès à certaines informations « dans la mesure où elles leur sont nécessaires » (voir note 14). C’est souligner que le secret dû au patient n’est pas aboli par son décès, que les médecins doivent être attentifs à ne transmettre que les informations pertinentes, nécessaires et non excessives, permettant aux ayants droit de faire valoir leurs intérêts légitimes (connaître la cause du décès, défendre la mémoire du défunt, faire valoir leurs droits).

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([1]) Civ. 1^ère, 21 février 1961, Bull. 1961, I, N° 112, p. 90.

([2]) Conseil d'Etat, 16 août 2002, Feuillatey, n° 249552, cité sous l’article 36

([3]) Conseil d'Etat, 28 juillet 2011, n° 331126 : « les praticiens des établissements publics de santé ont l’obligation d’informer directement le patient des investigations pratiquées et de leurs résultats, en particulier lorsqu’elles mettent en évidence des risques pour sa santé, à moins que celui-ci n’ait expressément demandé que les informations médicales le concernant ne lui soient délivrées que par l’intermédiaire de son médecin traitant ; il appartient aux établissements publics de santé d’établir que cette information a été délivrée».

([4]) CA Toulouse, 25 octobre 2010, n° 10/01705

([5]) Civ. 1^ère, 3 juin 2010, n°09-13591

([6]) Article 16 du code civil : « La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l'être humain dès le commencement de sa vie. »

([7]) Article 16-3 du code civil : « Il ne peut être porté atteinte à l'intégrité du corps humain qu'en cas de nécessité médicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l'intérêt thérapeutique d'autrui.

Le consentement de l'intéressé doit être recueilli préalablement hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n'est pas à même de consentir. »

([8]) Article 1382 du code civil : « Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. »

([9]) Civ.1^ère, 9 octobre 2001 n° 00-14564 : « Un médecin ne peut être dispensé de son devoir d’information vis-à-vis de son patient, qui trouve son fondement dans l’exigence du respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine, par le seul fait qu’un risque grave ne se réalise qu’exceptionnellement » 

([10]) B. HOERNI, M. BENEZECH, « L’information en médecine », Paris : Masson, 1994

([11]) R. BUCKMAN, « S’asseoir pour parler – l’art de communiquer de mauvaises nouvelles aux malades », Guide du professionnel de santé, Masson 2007
I. MOLEY-MASSOL, « Relation médecin-malade ; enjeux, pièges et opportunités – solutions pratiques », Le Pratique, DaTeBe Paris 2007« Améliorer le dispositif d'annonce des diagnostics graves », Séminaire du CNOM de mai 2011 et colloque de juin 2011

(11) L. CAEYMAEX, C. JOUSSELME, « Parents et soignants en réanimation néonatale : lorsqu’informer signifie aider à penser », Traité de biomédecine, Tome III, édition Erès 2010

(12) Article L.1110-4, avant dernier alinéa :« En cas de diagnostic ou de pronostic grave, le secret médical ne s’oppose pas à ce que la famille, les proches de la personne malade ou la personne de confiance définie à l’article L.1111-6 reçoivent les informations nécessaires destinées à leur permettre d’apporter un soutien direct à celle-ci, sauf opposition de sa part. Seul un médecin est habilité à délivrer, ou à faire délivrer sous sa responsabilité, ces informations. »

(13) Accès aux informations personnelles de santé détenues par un professionnel ou établissement  de santé, diffusé sur le site Internet du Conseil national de l’Ordre des médecins

(14) Conseil d'Etat, 26 septembre 2005, Conseil national de l’Ordre des médecins, n°270234

Article 36 (article R.4127-36 du code de la santé publique)

Le consentement de la personne examinée ou soignée doit être recherché dans tous les cas.
Lorsque le malade, en état d'exprimer sa volonté, refuse les investigations ou le traitement proposés, le médecin doit respecter ce refus après avoir informé le malade de ses conséquences.
Si le malade est hors d'état d'exprimer sa volonté, le médecin ne peut intervenir sans que ses proches aient été prévenus et informés, sauf urgence ou impossibilité.
Les obligations du médecin à l'égard du patient lorsque celui-ci est un mineur ou un majeur protégé sont définies à l' article 42 .

Conformément à l’article 16-3 du code civil : « Il ne peut être porté atteinte à l'intégrité du corps humain qu'en cas de nécessité médicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l'intérêt thérapeutique d'autrui.

 Le consentement de l'intéressé doit être recueilli préalablement hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n'est pas à même de consentir. »

Le patient a le droit d'accepter ou de refuser ce que le médecin préconise et non lui impose. Cette liberté du patient est une exigence éthique fondamentale, corollaire du devoir d'information énoncé à l'article précédent. L'information du patient est en effet la condition préalable de son consentement, conséquence qu'il tire de cette information (article 35).

L’article L.1111-4 du code de la santé publique précise à cet égard « Toute personne prend, avec le professionnel de santé et compte tenu des informations et des préconisations qu'il lui fournit, les décisions concernant sa santé.

Le médecin doit respecter la volonté de la personne après l'avoir informée des conséquences de ses choix. Si la volonté de la personne de refuser ou d'interrompre tout traitement met sa vie en danger, le médecin doit tout mettre en œuvre pour la convaincre d'accepter les soins indispensables. Il peut faire appel à un autre membre du corps médical. Dans tous les cas, le malade doit réitérer sa décision après un délai raisonnable. Celle-ci est inscrite dans son dossier médical. Le médecin sauvegarde la dignité du mourant et assure la qualité de sa fin de vie en dispensant les soins visés à l'article L. 1110-10.

Aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment ».

Les actes médicaux justifiant ce consentement doivent être entendus au sens large : en commençant par l’examen clinique habituel dont certains gestes peuvent être désagréables, comprenant des investigations complémentaires non-invasives ou non-sensibles (par exemple sérologie virale), différents traitements, la surveillance du traitement et de ses suites ; il porte également sur la participation éventuelle du patient à la formation d’étudiants ou de professionnels de santé (article L.1111-4, 7^ème alinéa du code de la santé publique), à des publications qui permettraient une identification.

Le fait d'intervenir sur un patient contre son consentement est pour un médecin une faute qui engage sa responsabilité civile et l'expose à une sanction disciplinaire.

Si le patient est inconscient ou dans l'impossibilité de donner un consentement éclairé, il est nécessaire de consulter la famille,  les proches ou la personne de confiance (voir note [1]) qu’il a pu désigner, susceptibles de transmettre une position antérieurement exprimée par le patient. Rester inactif irait à l'encontre des prescriptions de l'article 9 du code qui fait obligation à tout médecin en présence d'un blessé ou d'une personne en péril de lui porter assistance ou de s'assurer qu'elle reçoit les soins nécessaires. Un tel comportement serait en outre de nature à entraîner des poursuites pour non-assistance à personne en danger. En cas d'urgence ou d'impossibilité persistante de joindre les proches, le médecin devra intervenir comme il le juge souhaitable.

1 - Caractères du consentement

Le consentement doit être "libre et éclairé".

Le patient doit formuler son consentement après avoir reçu de la part du médecin, une information claire, compréhensible, adaptée à ses capacités de comprendre la nature des actes et prescriptions proposés, leur intérêt pour sa santé et les conséquences néfastes en cas de refus (article 35).

Le médecin l'aide à réfléchir, lui apporte les explications qu'il souhaite, peut rectifier des erreurs d'appréciation, rappeler des données mal mémorisées. Le consentement ne représente pas tant une fin en soi que la marque d’une bonne compréhension de l’information et d'une relation de qualité avec le patient.

Le langage médical, même simplifié, nécessite de la part du patient une capacité de perception sensorielle, une capacité de compréhension de la langue française. Il sera nécessaire de s’assurer de la bonne compréhension auprès de patients ne maîtrisant pas le français par l’intermédiaire de la famille proche ou de la personne de confiance, ainsi que pour les patients présentant un déficit des fonctions sensorielles, auditives ou visuelles, un déficit des fonctions cognitives par évolution dégénérative, par lésion encéphalique ou par la présence d’une pathologie psychiatrique.

Le médecin doit se garder d’une attitude trop distante. Le patient qui le consulte lui accorde sa confiance. Le médecin doit l’aider à donner son consentement sans mettre le patient dans une situation organisée d’abandon, face à une décision qui peut le dépasser.

On conseille au médecin de recueillir auprès de ses patients un consentement écrit dès qu'il s'agit d'une décision d'importance même s’il ne saurait dégager le médecin de toute responsabilité. Pour les patients mineurs, ce consentement écrit ("autorisation d'opérer") est souvent demandé aux titulaires de l’autorité parentale d'avance et systématiquement.

Cette méthode n'est pas satisfaisante, faute d’information sur l’intervention qui se révèlerait ultérieurement nécessaire ; elle risque de dénaturer la confiance et de perturber d'emblée la relation normale entre les patients et le médecin.

Le consentement écrit n'a d'ailleurs pas une valeur juridique absolue sauf lorsqu'il est exigé par la loi (voir paragraphe 6, ci-dessous). Cette dernière situation a montré qu'une formulation écrite pouvait intervenir, moyennant certaines précautions, sans dénaturer la relation médecin-patient, voire en la renforçant.

Il peut être indiqué parfois, en cas de refus du patient, de lui faire consigner ce refus par écrit, ne serait-ce que pour lui signifier d'une autre manière la gravité de sa décision. Un tel document ne décharge pas le médecin de ses responsabilités mais peut  attester que le patient a bien été informé.

2 – Capacité à consentir

Dans deux situations, le patient se trouve juridiquement dans l’incapacité de donner son consentement aux soins qu’on lui propose et le consentement sera donné par son représentant légal. Cependant, il a le droit de recevoir une information et de participer à la décision le concernant.

a) mineurs

Le praticien qui donne ses soins à un mineur doit recueillir le consentement de ses représentants légaux (parents ou tuteurs), après les avoir informés sur la maladie, les actes et traitements proposés, leurs avantages et risques, les alternatives thérapeutiques, les conséquences d’une abstention ou d’un refus.

Les parents divorcés ou séparés exercent en commun l'autorité parentale et ils doivent tous deux être prévenus et consultés pour une décision grave concernant l'enfant.

L'article 372-2 du code civil précise néanmoins qu'"à l'égard des tiers de bonne foi, chacun des parents est réputé agir avec l'accord de l'autre, quand il fait seul un acte usuel de l'autorité parentale relativement à la personne de l'enfant".

Lorsque les parents sont absents et ne peuvent être prévenus et si la situation est grave et urgente, le médecin prend les mesures nécessaires et donne les soins sous sa seule responsabilité (article 42).

Mais le mineur a le droit de recevoir une information selon son degré de maturité et son consentement doit être systématiquement recherché s’il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision. Cela concerne en particulier les adolescents.

La loi du 4 mars 2002 (voir note [2]) apporte une dérogation à cet article du code civil et autorise le médecin à se dispenser du consentement du ou des titulaires de l’autorité parentale lorsque la personne mineure a expressément demandé au médecin de garder le secret sur son état de santé vis-à-vis de ses parents et que le traitement ou l’intervention s’impose pour sauvegarder sa santé. Le médecin devra s’efforcer d’obtenir le consentement du mineur à la consultation des titulaires de l’autorité parentale ; en cas de refus, le mineur sera obligatoirement accompagné d’une personne majeure de son choix.

 

Le médecin gardera à l’esprit la nécessité d’informer complètement le mineur sur la gravité de la décision prise d’écarter les titulaires de l’autorité parentale et s’assurera de l’identité et de la qualité de la personne majeure choisie pour accompagner le mineur.

b) majeurs sous tutelle

La loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 qui a réformé la protection des majeurs pose le principe d’autonomie de la personne, selon lequel le majeur protégé prend lui-même les décisions touchant à sa personne. A tout le moins elle impose le recueil, a priori, du consentement de la personne protégée par la personne en charge de sa  protection.

Néanmoins, l’article 459 alinéa 2 du code civil permet au juge d’adapter l’exigence du consentement à la réalité de la personne et de le prendre en compte dans la mesure permise par son état. Si la personne protégée ne peut prendre une décision éclairée, le juge pourra prévoir, dès l’ouverture de la mesure de protection ou ultérieurement en fonction de l’évolution de son état de santé, que le tuteur devra la représenter dans les actes la concernant. Le juge peut ainsi décider que cette assistance ou cette représentation sera nécessaire pour l’ensemble des actes touchant à la personne ou pour certains d’entre eux seulement, ou pour une série d’actes. Il statuera au vu des éléments du dossier figurant dans le certificat circonstancié établi par un médecin, inscrit sur la liste dressée par le procureur.de la République.

En conséquence, si le juge n’a pas pris de décision encadrant spécifiquement la protection de la personne, le principe d’autonomie s’applique et il n’y a ni assistance ni représentation possible du majeur.

Toutefois, selon l’article 459-1 du code civil (voir note [3]), les dispositions particulières prévues par le code de la santé qui prévoient l‘intervention du représentant légal, demeurent applicables. Le consentement de la personne chargée de la protection sera exigé par exemple pour une recherche impliquant la personne humaine (article L.1122-2 du code de la santé publique), une recherche sur les caractéristiques génétiques (article R.1131-4).

Il convient encore de souligner que la personne chargée de la protection du majeur, sauf en cas d’urgence, ne peut sans l’autorisation du juge ou du conseil de famille « prendre une décision qui aurait pour effet de porter gravement atteinte à l’intégrité corporelle de la personne protégée ou à l’intimité de sa vie privée». Cette disposition couvre de nombreux actes touchant à la santé de la personne, comme les interventions chirurgicales.

En conséquence :

1. en cas d’urgence vitale, le médecin donne les soins qui s’imposent compte tenu de l’état du patient ; il en informe sans délai le juge et le conseil de famille s’il existe ;
2. si l’intervention n’est pas urgente et peut être programmée :

• soit elle est de nature à porter gravement atteinte à l’intégrité corporelle de la personne et requiert l’autorisation du juge ou du conseil de famille, s’il existe ;
• soit elle n’a pas ce caractère et pour autant que la personne chargée de la protection du majeur ait reçu un pouvoir de représentation, c’est à elle qu’il incombe de donner son consentement.

c)  personnes admises en soins psychiatriques

Le consentement du patient aux soins qu’on lui propose doit être recherché et on insistera si besoin pour l’obtenir ; mais lorsqu’il s’y refuse, le médecin et  les proches doivent dans certains cas, passer outre. En cas d’aliénation mentale caractérisée ou d’état dangereux pour la sécurité des personnes, les soins sous contrainte, avec ou sans hospitalisation, s’imposent.

La loi n° 2011-803 du 5 juillet 2011 (voir note [4]) relative aux droits et à la protection des personnes faisant l’objet de soins psychiatriques et aux modalités de leur prise en charge autorise, sous certaines conditions, à passer outre au refus de consentement du patient, tant pour réaliser l’admission en milieu hospitalier que pour appliquer le traitement.

3 – Patient hors d’état d’exprimer son consentement

« Lorsque la personne est hors d’état d’exprimer sa volonté, aucune intervention ou investigation ne peut être réalisée, sauf urgence ou impossibilité, sans que la personne de confiance prévue à l’article L. 1111-6, ou la famille, ou à défaut, un de ses proches ait été consulté. » (article L.1111-4 du code de la santé publique).

Dans le cas où le patient est hors d’état de donner son consentement et où tout retard serait préjudiciable au patient, le médecin ou le chirurgien peut être conduit à intervenir, sans pouvoir recueillir le consentement du patient, ni avertir la personne de confiance ou la famille. Il devra donner dès que possible les explications nécessaires et justifier sa décision.

• Si le patient est comateux ou obnubilé, le médecin a souvent l’obligation d’agir immédiatement. Dès qu’il en aura la possibilité, il donnera des explications à la personne de confiance et au patient.
• Mis en présence d’une tentative de suicide, le médecin doit tout faire pour sauver la vie de la personne et assurer une prise en charge adéquate.

4 - Refus de consentement

Si le patient, en état d'exprimer sa volonté, refuse ce qui lui est proposé, le médecin ne doit pas se satisfaire d'un seul refus. Il doit s’efforcer de le convaincre en lui apportant à nouveau toutes les précisions nécessaires, en s’assurant qu’elles sont correctement comprises, solliciter l’avis d’un consultant.

En cas de refus réitéré du patient, le médecin pourra refuser de continuer la prise en charge, à condition de faire assurer la continuité des soins par un autre médecin.

Le médecin pourra passer outre le refus du consentement lorsque le patient présente un risque vital : phase ultime d’une grève de la faim, conduite suicidaire, ….

Face à des croyances sectaires, le médecin devra respecter la volonté des patients, après les avoir informés des conséquences de leur refus. En cas de risque vital, le médecin se doit d’agir en conscience (voir note 5).

Face à un mineur en danger, il doit avertir le procureur de la République et donner les soins nécessaires.

5 - Consentement du patient dans les  établissements de santé

Comme l'hospitalisation est généralement décidée en raison d'une situation complexe, confuse ou sérieuse, les médecins doivent veiller tout spécialement à fournir aux patients les explications nécessaires, afin d'être assurés de leur adhésion aux soins prévus. Parfois le consentement du patient est un peu trop vite considéré comme acquis, au point que son opposition, si elle se manifeste, scandalise plus ou moins et peut prend l'allure d'une incongruité. Certes, avant de lui faire subir une intervention chirurgicale, on le préviendra, ainsi que sa famille ou ses proches, mais on l'aura parfois soumis au préalable à des examens dont certains comportent des risques, et à des traitements sur lesquels peu d'explications lui sont données. S'il exprime des réticences vis-à-vis du traitement, ou du transfert décidé vers un autre service, le médecin doit s’efforcer de lui expliquer et de le convaincre.

Ces explications sont d'autant plus recommandables que le patient se trouve assez souvent pris par une obligation de fait de donner son consentement, dans un établissement hospitalier ou certains organismes de soins, parce qu'il ne voit pas pour lui d'alternative. L'alternative doit toujours exister et être signalée au patient. Quand le patient est réticent, il ne faut pas hésiter à lui faciliter l'accès à un consultant pour un "deuxième avis" et faire appel à son médecin traitant, avec lequel il décidera.

6 - Domaines  particuliers

Dans des domaines particuliers dont le nombre ne cesse de croître, le législateur est intervenu pour rappeler la nécessité du consentement écrit du patient avant l'exécution d'un acte médical et pour en fixer les modalités.

• Interruption volontaire de grossesse : la femme,  majeure ou mineure (article L.2212-7 du code de la santé publique), confirme par écrit sa demande une semaine après la première consultation sauf dans le cas où le terme de douze semaines risquerait d’être dépassé article L.2212-5 du code de la santé publique).
• Stérilisation à visée contraceptive : la personne confirme par écrit sa demande à l’issue du délai de quatre mois suivant la première consultation (article L.2123-2 du code de la santé publique).
•  Recherche impliquant la personne humaine : il est exigé de recueillir par écrit le consentement libre et éclairé d’une personne qui accepte, après avoir reçu l’information prévue à l’article L.1122-1, de se prêter à une recherche (article L.1122-1-1 du code de la santé publique).
• Prélèvement d’organes, tissus, cellules et produits du corps humain

Il ne peut être procédé au prélèvement que si le donneur, dûment informé de l’objet du prélèvement ou de la collecte et de leurs conséquences et des risques qui y sont attachés, a donné par écrit son consentement (article L.1241-1 du code de la santé publique).

Si la personne décédée était mineure, un prélèvement post-mortem ne peut avoir lieu qu’à la condition que chacun des titulaires de l’autorité parentale ou le tuteur y consente par écrit (article L.1232-2 du code de la santé publique).

•  Examen des caractéristiques génétiques d’une personne et identification d’une personne par ses empreintes génétiques :

Lorsque l’examen est entrepris à des fins médicales, le consentement exprès de la personne doit être recueilli par écrit après qu’elle a été dûment informée de sa nature et de sa finalité (articles 16-10 et 16-11 du code civil ; article R.1131-4 du code de la santé publique).

• Don et utilisation de gamètes

Le consentement du donneur et s’il fait partie d’un couple, celui de l’autre membre du couple sont recueillis par écrit et peuvent être révoqués à tout moment jusqu’à l’utilisation des gamètes (article L.1244-2 du code de la santé publique).

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([1]) Article L.1111-4, 4^ème alinéa du code de la santé publique : « Lorsque la personne est hors d'état d'exprimer sa volonté, aucune intervention ou investigation ne peut être réalisée, sauf urgence ou impossibilité, sans que la personne de confiance prévue à l'article L. 1111-6, ou la famille, ou à défaut, un de ses proches ait été consulté. »
Article L.1111-6 du code de la santé publique : « Toute personne majeure peut désigner une personne de confiance qui peut être un parent, un proche ou le médecin traitant, et qui sera consultée au cas où elle-même serait hors d'état d'exprimer sa volonté et de recevoir l'information nécessaire à cette fin. Cette désignation est faite par écrit. Elle est révocable à tout moment. Si le malade le souhaite, la personne de confiance l'accompagne dans ses démarches et assiste aux entretiens médicaux afin de l'aider dans ses décisions.
Lors de toute hospitalisation dans un établissement de santé, il est proposé au malade de désigner une personne de confiance dans les conditions prévues à l'alinéa précédent. Cette désignation est valable pour la durée de l'hospitalisation, à moins que le malade n'en dispose autrement. Les dispositions du présent article ne s'appliquent pas lorsqu'une mesure de tutelle est ordonnée. Toutefois, le juge des tutelles peut, dans cette hypothèse, soit confirmer la mission de la personne de confiance antérieurement désignée, soit révoquer la désignation de celle-ci. »

([2]) Article L.1111-5 du code de la santé publique : « Par dérogation à l'article 371-2 du code civil, le médecin peut se dispenser d'obtenir le consentement du ou des titulaires de l'autorité parentale sur les décisions médicales à prendre lorsque le traitement ou l'intervention s'impose pour sauvegarder la santé d'une personne mineure, dans le cas où cette dernière s'oppose expressément à la consultation du ou des titulaires de l'autorité parentale afin de garder le secret sur son état de santé. Toutefois, le médecin doit dans un premier temps s'efforcer d'obtenir le consentement du mineur à cette consultation. Dans le cas où le mineur maintient son opposition, le médecin peut mettre en œuvre le traitement ou l'intervention. Dans ce cas, le mineur se fait accompagner d'une personne majeure de son choix.… »

([3]) Article 459-1 du code civil : « L'application de la présente sous-section ne peut avoir pour effet de déroger aux dispositions particulières prévues par le code de la santé publique et le code de l'action sociale et des familles prévoyant l'intervention d'un représentant légal.
Toutefois, lorsque la mesure a été confiée à une personne ou un service préposé d'un établissement de santé ou d'un établissement social ou médico-social dans les conditions prévues à l'article 451, et que cette personne ou ce service doit soit prendre une décision nécessitant l'autorisation du juge ou du conseil de famille en application du troisième alinéa de l'article 459, soit accomplir au bénéfice de la personne protégée une diligence ou un acte pour lequel le code de la santé publique prévoit l'intervention du juge, ce dernier peut décider, s'il estime qu'il existe un conflit d'intérêts, d'en confier la charge au subrogé curateur ou au subrogé tuteur, s'il a été nommé, et à défaut à un curateur ou à un tuteur ad hoc. »

([4]) Article L. 3212-1 et suivants ; article L. 3213-1 et suivants du code de la santé publique

(5) A propos d’un Témoin de Jéhovah, transfusé sans son consentement : Conseil d’Etat, référé, 16 août 2002 – Feuillatey – n° 249552 : « Considérant que le droit pour le patient majeur de donner, lorsqu’il se trouve en état de l’exprimer, son consentement à un traitement médical revêt le caractère d’une liberté fondamentale ; que toutefois les médecins ne portent pas à cette liberté fondamentale, telle qu’elle est protégée par les dispositions de l’article 16-3 du code civil et par celles de l’article L.1111-4 du code de la santé publique, une atteinte grave et manifestement illégale lorsqu’après avoir tout mis en œuvre pour convaincre un patient d’accepter les soins indispensables, ils accomplissent, dans le but de tenter de la sauver, un acte indispensable à sa survie et proportionné à son état ; que le recours dans de telles conditions, à un acte de cette nature n’est pas non plus manifestement incompatible avec les exigences qui découlent de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, et notamment de son article 9 ; »

Article 37 (article R.4127-37 du code de la santé publique)

I. - En toutes circonstances, le médecin doit s'efforcer de soulager les souffrances du malade par des moyens appropriés à son état et l'assister moralement. Il doit s'abstenir de toute obstination déraisonnable dans les investigations ou la thérapeutique et peut renoncer à entreprendre ou poursuivre des traitements qui apparaissent inutiles, disproportionnés ou qui n'ont d'autre objet ou effet que le maintien artificiel de la vie.

 
II. - « Dans les cas prévus au cinquième alinéa de l'article L. 1111-4 et au premier alinéa de l'article L. 1111-13, la décision de limiter ou d'arrêter les traitements dispensés ne peut être prise sans qu'ait été préalablement mise en œuvre une procédure collégiale. Le médecin peut engager la procédure collégiale de sa propre initiative. Il est tenu de le faire au vu des directives anticipées du patient présentées par l'un des détenteurs de celles-ci mentionnés à l'article R. 1111-19 ou à la demande de la personne de confiance, de la famille ou, à défaut, de l'un des proches. Les détenteurs des directives anticipées du patient, la personne de confiance, la famille ou, le cas échéant, l'un des proches sont informés, dès qu'elle a été prise, de la décision de mettre en œuvre la procédure collégiale. » ;

« La décision de limitation ou d'arrêt de traitement est prise par le médecin en charge du patient, après concertation avec l'équipe de soins si elle existe et sur l'avis motivé d'au moins un médecin, appelé en qualité de consultant. Il ne doit exister aucun lien de nature hiérarchique entre le médecin en charge du patient et le consultant. L'avis motivé d'un deuxième consultant est demandé par ces médecins si l'un d'eux l'estime utile.
« La décision de limitation ou d'arrêt de traitement prend en compte les souhaits que le patient aurait antérieurement exprimés, en particulier dans des directives anticipées, s'il en a rédigé, l'avis de la personne de confiance qu'il aurait désignée ainsi que celui de la famille ou, à défaut, celui d'un de ses proches.
« Lorsque la décision de limitation ou d'arrêt de traitement concerne un mineur ou un majeur protégé, le médecin recueille en outre, selon les cas, l'avis des titulaires de l'autorité parentale ou du tuteur, hormis les situations où l'urgence rend impossible cette consultation.
« La décision de limitation ou d'arrêt de traitement est motivée. Les avis recueillis, la nature et le sens des concertations qui ont eu lieu au sein de l'équipe de soins ainsi que les motifs de la décision sont inscrits dans le dossier du patient. »
« La personne de confiance, si elle a été désignée, la famille ou, à défaut, l'un des proches du patient sont informés de la nature et des motifs de la décision de limitation ou d'arrêt de traitement. »

« III. - Lorsqu'une limitation ou un arrêt de traitement a été décidé en application de l'article L. 1110-5 et des articles L. 1111-4 ou L. 1111-13, dans les conditions prévues aux I et II du présent article, le médecin, même si la souffrance du patient ne peut pas être évaluée du fait de son état cérébral, met en œuvre les traitements, notamment antalgiques et sédatifs, permettant d'accompagner la personne selon les principes et dans les conditions énoncés à l'article R. 4127-38. Il veille également à ce que l'entourage du patient soit informé de la situation et reçoive le soutien nécessaire. »

« Ne sais-tu pas que la source de toutes les misères pour l’homme ce n’est pas la mort, mais la crainte de la mort ? » Epictète (50 – 125 après J. C.), Entretiens.

Nul ne peut être le spectateur de sa mort, c’est la mort de l’autre qui cause l’effroi. Notre société ne veut plus assumer l’agonie, elle a, peu à peu, fait disparaître les rituels entourant la mort pour en faire un événement banal, une abstraction qui ne trouble pas les bien portants.

L’être humain redoute la mort mais plus encore le spectacle de la souffrance, de la déchéance, il désire pour les autres et pour lui-même une mort apaisée et rapide.

La médiatisation de ces idées a suscité une réflexion politique avec la création d’une « mission parlementaire sur l’accompagnement de la fin de vie », présidée par M. Jean Leonetti, cardiologue de formation. Cette mission a procédé à de nombreuses auditions de personnalités de la société civile. Au terme de ces consultations, une proposition de loi a été votée, par les deux chambres, pour aboutir à un dispositif juridique relatif aux droits des malades et à la fin de vie : la loi n°2005-310 du 22 avril 2005. Cette loi qui peut être considérée comme un « laisser mourir, sans faire mourir », en accompagnant la personne malade vers une fin paisible traduit une évolution de la pensée médicale.

Le législateur a fixé les règles qui permettent au médecin de limiter ou d’arrêter des traitements devenus inutiles en évitant soigneusement de lui octroyer le droit de donner volontairement la mort. Il était légitime que, pour prendre une telle décision, la procédure collégiale à suivre soit définie par le code de déontologie médicale ; l’article 37 consacré à la prise en charge de la douleur répond à cet impératif.

Il conserve une première partie proche de l’ancienne rédaction sur l’obstination déraisonnable et la prise en charge de la douleur, à laquelle a été ajoutée une seconde partie où est définie la procédure collégiale prévue par la loi puis plus récemment une troisième qui traite du traitement de la douleur et de la sédation en fin de vie.

Ni la loi du 22 avril 2005, ni l'article 37 du code de déontologie ne modifient les règles pénales. Le médecin en charge du patient reste libre de sa décision, il en reste le seul responsable  et doit pouvoir la justifier a posteriori.
 

I - DOULEUR ET OBSTINATION DERAISONNABLE

1. Douleur

Le soulagement de la douleur fait partie des missions principales de la médecine. Au cours du siècle passé, l’enthousiasme soulevé par les technologies nouvelles, une certaine philosophie du dolorisme, la crainte de nuire avec les prescriptions d’antalgiques majeurs diabolisés par la loi de 1916 sur les médicaments dits stupéfiants, le respect de la « douleur symptôme » alors nécessaire au diagnostic (voir note [1]) ont occulté ce devoir primordial.

Pourtant de tout temps, les médecins s’étaient attachés à soulager la douleur. Hippocrate disait que « c’est faire œuvre divine que soulager la douleur » et souvenons-nous qu’à son époque les médecins se disaient d’ascendance divine par Asclépios, fils d’Apollon.

Au XVIIème siècle, c’est Sydenham qui déclare : « Praxim nolim exercere si carerem opi». Ce que Trousseau traduit deux siècles plus tard : « Sans opium, il n’y a pas de médecine possible ».

Dans la deuxième partie du XXème siècle, sous l’impulsion des anglo-saxons, mais également en France grâce à des pionniers tels que le Dr François Bourreau, la douleur n’a plus été considérée seulement comme un symptôme d’alerte, mais comme un élément important de l’affection du malade, devenant même parfois maladie à part entière qu’il fallait prendre en compte et traiter.

Le comportement du patient, en réponse à la douleur physique, varie en fonction de sa personnalité, de sa culture, de son niveau émotionnel, de son angoisse existentielle ; révolte ou résignation, plainte ou silence, repliement sur soi, agressivité sont les mécanismes psychiques d’adaptation de la souffrance du patient, que devra interpréter le médecin. Il doit tenir le plus grand compte de ce qu’exprime la personne malade, même s'il ne trouve pas de cause à la douleur.

La loi (voir note [2]) consacre  le droit de toute personne malade dont l'état le requiert à accéder à des soins palliatifs et à un accompagnement, et à s'opposer à toute investigation ou thérapeutique. Prolongeant les efforts faits depuis 1980 par la communauté médicale française, elle impose le développement des services et unités de soins palliatifs dans les établissements hospitaliers, organise la formation initiale et continue des médecins à cette prise en charge, la recherche et l'évaluation dans ce domaine (voir note [3]).

2- Rôle du médecin

Devant le patient qui souffre, l'incurable ou le mourant (article 38), le médecin obéit à un double impératif : assurer le contrôle de sa douleur et sa prise en charge psychologique. L'intervention du médecin ne peut se réduire aux seuls actes techniques qui mettent en jeu sa compétence et son expérience. Il aura une écoute attentive, de la compréhension, de la discrétion et manifestera tout ce que lui dictent sa conscience et son humanité (voir note [4]).

1. L'approche du patient ayant une douleur aiguë ou celle du patient douloureux chronique, évoluant depuis plusieurs mois ou même années et dont l'histoire est parsemée d'échecs thérapeutiques, demande au praticien une attention particulière pour évaluer la douleur et décrypter l'expression de la souffrance.

L'importance de l'entretien initial doit être soulignée. Certains repères (voir note 5) méritent d'être cités : le praticien doit montrer au patient qu'il reconnaît la réalité de sa souffrance, lui faire exprimer les interprétations qu'il a pu faire du discours médical antérieur, ne pas se présenter comme "le sauveur" d'une situation que le patient considère comme désespérée, éviter certains préjugés en faveur d'une organicité ou d'une cause psychologique systématique ou de la recherche par le patient d'un avantage économique ; donner au patient sur "son mal" toutes les précisions qu'il sollicite, ses causes et leurs conséquences, dans un langage clair et adapté à son niveau de compréhension (article 35). La démarche étiologique est l'étape suivante ; elle demande une réflexion clinique approfondie et le recours à des investigations complémentaires accompagnées d'un traitement simultané de la douleur.

2. Le traitement de la douleur fait appel à des moyens thérapeutiques variés, dont la mise en  œuvre est actuellement bien codifiée : médicaments antalgiques et co-analgésiques, techniques anesthésiques et neurochirurgicales, kinésithérapie, etc. ; l'emploi des stupéfiants tient une place importante.

Les obstacles, de principe ou pratiques, à la prescription adéquate d'antalgiques doivent être levés, sans pour autant que soient favorisés des abus ou détournements à des fins de toxicomanie. L'assouplissement de la délivrance des stupéfiants ne supprime pas les risques auxquels sont exposés médecins et pharmaciens, mais ces professionnels connaissent d'autres risques et doivent prendre toutes dispositions pour faciliter le traitement des patients qui en ont besoin.

La loi du 22 avril 2005 rappelle, s’il en est besoin, que le médecin, lorsqu’il prescrit un traitement peut prendre, pour soulager la douleur, les risques nécessaires et proportionnés à l’état du patient (voir note 6). Mais n’est-ce pas là le fait de toute prescription médicale qui comporte une évaluation rigoureuse des risques et bénéfices escomptés ? L’intention doit être le soulagement de la douleur, à l’exclusion de tout autre but inavoué. Bien prescrits, d’ailleurs, les morphiniques ne comportent pas les risques qu’on leur attribue trop souvent et il serait regrettable que les médecins, comme le public, reviennent aux vieilles craintes dans ce domaine. Ce que l’on appelle, sans doute à tort, « le double effet » doit être compris comme l’application d’un traitement dans le seul but de soulager le patient même si le risque de complication existe. L’article 38 du code de déontologie médicale affirme que le médecin « ne doit pas provoquer délibérément la mort ». Si le patient est conscient, il doit recevoir des explications claires sur le traitement et ses risques. Il ne s’agit pas d’abréger les derniers instants, il ne s’agit pas de « voler la mort » du patient qui peut, au terme de son existence, avoir encore à vivre des moments de relation intenses. La prescription de morphiniques ou de sédatifs chez ce patient, dont la souffrance peut être évaluée, n'est pas systématique, mais répond à un besoin et à une indication médicale précise.

3 - Obstination déraisonnable

La complexité de la décision médicale, devant le patient en fin de vie, est abordée dans cet article. Il précise, en effet, que le médecin doit éviter toute obstination déraisonnable dans les investigations et la thérapeutique ; en d'autres termes, il doit se garder de l'acharnement thérapeutique.

La question se pose avec acuité lorsque le praticien se prononce sur l'incurabilité. Deux possibilités d'erreur sont à évoquer. L'erreur par défaut : l’affection est curable et le médecin renonce trop tôt ; ou au contraire, l'erreur par excès : le médecin impose des investigations invasives, sans projet thérapeutique, et des soins douloureux, difficiles à supporter pour le patient, afin de prolonger sa vie de quelques jours. Le chemin est souvent étroit entre soigner, ce qui est la vocation du médecin et l’obstination déraisonnable qui peut le conduire à faire endurer à son patient des épreuves aussi inutiles que pénibles et souvent douloureuses.

Dans cette prise de décision interviennent non seulement le médecin, grâce à l'évaluation médicale de la situation, du pronostic, des résultats attendus, mais aussi le patient et ses proches. Là encore, une écoute attentive de la personne malade, de ses souhaits, de sa souffrance, un profond respect de sa liberté et de sa volonté, une bonne communication avec sa famille, sont nécessaires pour maintenir un climat de confiance (voir note 7).

La loi du 22 avril 2005 confirme tout en la précisant, la liberté de chacun de refuser un traitement (voir note 8). Mais le médecin ne doit pas se contenter d’un refus, même écrit et signé, pour dégager sa responsabilité tant morale et déontologique que civile et pénale. Il doit tout faire pour convaincre le patient d’accepter l’intervention ou les soins utiles, a fortiori lorsque leur refus ou leur interruption met la vie du patient en danger. Il dispose d’un délai raisonnable et il ne doit pas hésiter à demander l’intervention d’un confrère.

Le législateur n’a pas désiré fixer la durée de ce délai, conscient que celui-ci est fonction de la situation et du degré d’urgence éventuel. Il appartient au médecin de l’apprécier en conscience.

Lorsque la personne malade persiste dans son refus des soins proposés, la mission du médecin ne prend pas fin pour autant. Le traitement des souffrances physiques comme psychologiques doit rester sa préoccupation, après avoir manifesté avec humanité son désaccord sur cette décision. Si le lien de confiance est rompu, le praticien peut faire appel à un confrère sans jamais laisser penser qu'il abandonne son patient.

II - MALADE HORS D’ETAT D’EXPRIMER SA VOLONTE

La loi du 22 avril 2005 pose en principe, dans son article premier, que les actes médicaux « ne doivent pas être poursuivis par une obstination déraisonnable. Lorsqu’ils apparaissent inutiles, disproportionnés ou n’ayant d’autre effet que le seul maintien artificiel de la vie, ils peuvent être suspendus ou ne pas être entrepris…. ». Il appartient au médecin de juger de la nécessité d’entreprendre, poursuivre ou limiter les investigations ou le traitement. L’appréciation de la pertinence d’un traitement relevant de sa seule compétence, il doit en conscience et dans l’intérêt du patient proposer le traitement le plus adapté à son état (article 8).

 Comment ce principe se décline-t-il lorsque le patient est hors d’état d’exprimer sa volonté ?

Chez une personne malade hors d’état de communiquer, lorsqu’il s’agit d’entreprendre un traitement, particulièrement dans l’urgence, le médecin décide de son opportunité et peut s’abstenir de toute thérapeutique ou investigation qu’il juge inutile. L’absence d’indication d’un traitement dans ces conditions ne relève pas de la procédure collégiale.

1. La procédure collégiale

Lorsque la poursuite d’un traitement se révèle inutile ou disproportionnée, et que le patient ne peut ni être informé ni consentir, la loi du 22 avril 2005 a prévu des garanties procédurales particulières (voir note 9) qui s’imposent lorsqu’il s’agit de « limiter ou d’arrêter des traitements dispensés » donc déjà entrepris (article 37-II 1° alinéa).

Une appréciation collégiale de l’état du patient est  prévue par la loi qui a confié à la profession médicale le soin de définir cette procédure dans le code de déontologie. C’est l’objet du II de l’article 37 qui prévoit en outre la consultation de l’équipe soignante. Sa présence quotidienne auprès des personnes malades dans les services hospitaliers, comme au domicile ou dans les institutions de soins, donne aux personnels paramédicaux une connaissance aiguë du ressenti et de l’état d’esprit du patient et de son entourage. Il est indispensable de recueillir leur avis. La cohésion de l’équipe médicale et paramédicale d’un service nécessite cette concertation.

Le médecin traitant habituel doit, si possible, être consulté quand il ne fait pas partie de l’équipe soignante en charge du patient.

Elle comporte plusieurs étapes :

• Le médecin doit s’enquérir des souhaits du patient antérieurement exprimés à travers d’éventuelles directives anticipées telles qu’elles ont été définies par la loi (voir note 10). Si le patient a souhaité dans ses directives anticipées que la procédure prévue lui soit appliquée, celle-ci s'impose au médecin, sans que toutefois il soit tenu d'adopter telle ou telle attitude (II-1er alinéa.).

Car la décision du médecin n’est pas liée par ces directives mais la loi prévoit clairement qu’il doit en tenir compte après en avoir vérifié la validité. Leur valeur peut apparaître relative, dans certains cas, car nul ne peut préjuger de son attitude dans telle ou telle situation tant qu’elle ne s’est pas effectivement présentée à lui. Néanmoins le contexte dans lequel elles ont été rédigées, particulièrement la connaissance éclairée  que le patient avait de la maladie en cours et de son évolution, prendra ici une importance toute particulière. Si, à terme la décision n'apparaît pas conforme aux désirs exprimés dans les directives anticipées le médecin doit d'autant plus la motiver dans le dossier du patient.

• La personne de confiance doit être consultée - et selon la loi, son avis sur les décisions d’investigation, d’intervention ou de traitement (voir note 11) prévaut sur tout autre avis non médical - elle peut demander la mise en  œuvre de la procédure ; à défaut la famille et les proches sont entendus et peuvent demander  son application ; une telle demande doit toujours être prise en considération et entraîner la mise en œuvre de la procédure. Dans ces circonstances difficiles, l’entourage du patient a besoin d’être entendu et soutenu ; il pourra  faire part de l’opinion qu’aurait antérieurement exprimée le patient ; toutes les explications nécessaires lui sont apportées, avant et au moment de la décision. La prise en charge des proches ne s’arrête pas avec le décès. Il importe de rester disponible à l’accueil et à l’écoute et de favoriser  l’acceptation du deuil.

• La procédure collégiale proprement dite prévoit de recueillir l’avis motivé d’au moins un autre médecin appelé à titre de consultant :

Définie dans le code de déontologie (article 60), la notion de « consultant » renvoie à un médecin qui dispose des connaissances, de l’expérience, et, puisqu’il ne participe pas directement aux soins, du recul et de l’impartialité nécessaires pour apprécier la situation dans sa globalité.

Ce praticien est étranger à l’équipe en charge du patient (voir note 12) et s’il doit être compétent dans le domaine de l’affection en cause, il n’est pas obligatoirement un spécialiste ou un expert de la question. Non pas que les avis techniques d’experts soient superflus, mais ils interviennent plus tôt, en amont de la décision. Il n’est pas non plus nécessairement un spécialiste de l’éthique, mais son expérience, ses capacités professionnelles et humaines doivent lui permettre une analyse claire de la question. En possession de toutes les données concernant la situation de la personne malade, il doit, non seulement apporter un avis éclairé, mais aussi aider, par un échange confraternel, le praticien qui le consulte à mener à terme sa réflexion dans l’intérêt du patient.

Par sa présence auprès du patient, il conforte les proches dans l’assurance qui leur est due que la décision sera, en tout état de cause, prise de manière raisonnée et raisonnable.

Bien que, comme le code de déontologie l’affirme par ailleurs (articles 5, 69), il ne puisse exister aucun lien de dépendance professionnelle entre ces deux médecins, l’article 37 précise, pour éviter tout risque de pression, réel ou redouté, qu’il ne doit exister « aucun lien de nature hiérarchique » entre les deux médecins. Cela exclut en particulier du rôle de consultant les médecins qui auraient entre eux un lien administratif de nature hiérarchique.

• C’est une appréciation médicale de l’état global du patient qui est demandée ; elle peut se faire, par exemple, en référence aux « règles de bonnes pratiques » élaborées par les sociétés savantes.

Ni la loi ni le code n’exigent le consensus entre les médecins mais il est difficile d’imaginer qu’une telle décision soit prise par le praticien en charge du patient en cas de désaccord. Aussi l’article 37 prévoit-il la consultation d’un troisième praticien si l’un des deux médecins le juge utile. Dans les cas difficiles, même si l’appréciation de la situation du patient est dans l’ensemble partagée entre les deux premiers praticiens, il peut persister des incertitudes justifiant de faire appel à un avis complémentaire.

In fine la décision appartient au seul médecin en charge du patient après qu’il a respecté la procédure collégiale ici définie. Comme toute décision médicale, il s’agit d’une décision individuelle (article 69) qui engage la responsabilité de celui qui la prend.  Les noms et qualités des personnes consultées sont  mentionnés, le médecin consultant rédige son avis et le signe, les étapes de cette procédure et les éléments qui motivent la décision sont consignés dans le dossier médical du patient, des explications claires et adaptées sont fournies à l'entourage.

2 - Accompagnement du patient

Lorsque cette procédure collégiale aboutit à une décision d'arrêt des soins qui maintiennent le patient artificiellement en vie, la prise en charge médicale ne cesse pas pour autant. C’est ce que rappelle le III de l’article 37, ajouté par le décret n°2010-107 du 29 janvier 2010.

Il est des cas où l'évaluation de la douleur devient impossible bien que les médecins, les autres soignants, l'entourage, aient des doutes sur une possible souffrance. Dans l'incertitude, la prescription d'antalgiques et de sédatifs devient nécessaire, elle doit être adaptée et proportionnée ; il ne s'agit en aucun cas de provoquer délibérément la mort comme le condamne l'article 38 du présent code.

Il s'agit d'assurer, autant que faire se peut,  à ce patient dont l'état cérébral trop altéré ne permet pas de mesurer la souffrance, une prise en charge comparable à celle d'un patient encore capable de communiquer. Rien n'est plus difficile à supporter, pour la famille, les proches, mais les soignants aussi, que la pensée que ce patient a beaucoup souffert dans ses derniers moments.

La transparence est de la plus haute importance, nul ne doit pouvoir croire qu’une telle décision a pu être prise sans avoir été pesée et discutée. A toutes les étapes de la procédure, la personne de confiance (voir note 13), la famille ou à défaut l'entourage le plus proche doivent être tenus au courant des questions qui se posent et des démarches entreprises, des décisions prises et de leurs motivations. Ils doivent être consultés et écoutés, leurs demandes même si elles ne peuvent pas toujours être satisfaites, doivent être  prises en considération.

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([1]) « L’injection immédiate de morphine, en effet, équivaut à éteindre sa lampe au moment de chercher quelque chose dans l’obscurité », H. MONDOR : « Diagnostics urgents de l’abdomen »

([2]) Article L.1110-5, 3ème alinéa du code de la santé publique : « Toute personne a le droit de recevoir des soins visant à soulager sa douleur. Celle-ci doit être en toute circonstance prévenue, évaluée et traitée. »

Article L.1110-9 du code de la santé publique : « Toute personne malade dont l'état le requiert a le droit d'accéder à des soins palliatifs et à un accompagnement. »

([3]) Article L.6114-2 du code de la santé publique ; articles  L. 313-2 et L.313-12.du code de l’action sociale et des familles

([4]) Déontologie médicale et soins palliatifs - Ordre national des médecins, 1996

(5) P. QUENEAU, G. OSTERMANN, « Le médecin, le patient et sa douleur – Comment border le malade souffrant », p. 45-51 - Masson 1994

(6) Article L.1110-5, deuxième alinéa du code de la santé publique : « Ces actes ne doivent pas être poursuivis par une obstination déraisonnable. Lorsqu'ils apparaissent inutiles, disproportionnés ou n'ayant d'autre effet que le seul maintien artificiel de la vie, ils peuvent être suspendus ou ne pas être entrepris. Dans ce cas, le médecin sauvegarde la dignité du mourant et assure la qualité de sa vie en dispensant les soins visés à l'article L. 1110-10. »

(7) J.-M. BOLES, Enjeux éthiques en réanimation, Traité de bioéthique, Tome III édition Erès 2010

(8) Article L. 1111-4 du code de la santé publique : «Toute personne prend, avec le professionnel de santé et compte tenu des informations et des préconisations qu'il lui fournit, les décisions concernant sa santé.

Le médecin doit respecter la volonté de la personne après l'avoir informée des conséquences de ses choix. Si la volonté de la personne de refuser ou d'interrompre tout traitement met sa vie en danger, le médecin doit tout mettre en œuvre pour la convaincre d'accepter les soins indispensables. Il peut faire appel à un autre membre du corps médical. Dans tous les cas, le malade doit réitérer sa décision après un délai raisonnable. Celle-ci est inscrite dans son dossier médical. Le médecin sauvegarde la dignité du mourant et assure la qualité de sa fin de vie en dispensant les soins visés à l'article L. 1110-10.
Aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment.
Lorsque la personne est hors d'état d'exprimer sa volonté, aucune intervention ou investigation ne peut être réalisée, sauf urgence ou impossibilité, sans que la personne de confiance prévue à l'article L. 1111-6, ou la famille, ou à défaut, un de ses proches ait été consulté.
Lorsque la personne est hors d'état d'exprimer sa volonté, la limitation ou l'arrêt de traitement susceptible de mettre sa vie en danger ne peut être réalisé sans avoir respecté la procédure collégiale définie par le code de déontologie médicale et sans que la personne de confiance prévue à l'article L. 1111-6 ou la famille ou, à défaut, un de ses proches et, le cas échéant, les directives anticipées de la personne, aient été consultés. La décision motivée de limitation ou d'arrêt de traitement est inscrite dans le dossier médical.… »

(9) Article L.1111-4, 4ème alinéa du code de la santé publique : « Lorsque la personne est hors d'état d'exprimer sa volonté, aucune intervention ou investigation ne peut être réalisée, sauf urgence ou impossibilité, sans que la personne de confiance prévue à l'article L. 1111-6, ou la famille, ou à défaut, un de ses proches ait été consulté. »
Article L.1111-13 du code de la santé publique : «  Lorsqu'une personne, en phase avancée ou terminale d'une affection grave et incurable, quelle qu'en soit la cause, est hors d'état d'exprimer sa volonté, le médecin peut décider de limiter ou d'arrêter un traitement inutile, disproportionné ou n'ayant d'autre objet que la seule prolongation artificielle de la vie de cette personne, après avoir respecté la procédure collégiale définie par le code de déontologie médicale et consulté la personne de confiance visée à l'article L. 1111-6, la famille ou, à défaut, un de ses proches et, le cas échéant, les directives anticipées de la personne. Sa décision, motivée, est inscrite dans le dossier médical.
Le médecin sauvegarde la dignité du mourant et assure la qualité de sa fin de vie en dispensant les soins visés à l'article L. 1110-10. »

(10) Article L.1111-11 : «  Toute personne majeure peut rédiger des directives anticipées pour le cas où elle serait un jour hors d'état d'exprimer sa volonté. Ces directives anticipées indiquent les souhaits de la personne relatifs à sa fin de vie concernant les conditions de la limitation ou l'arrêt de traitement. Elles sont révocables à tout moment.
A condition qu'elles aient été établies moins de trois ans avant l'état d'inconscience de la personne, le médecin en tient compte pour toute décision d'investigation, d'intervention ou de traitement la concernant.
Un décret en Conseil d'Etat définit les conditions de validité, de confidentialité et de conservation des directives anticipées. »
Voir décret n° 2006-119 du 6 février 2006 : articles R.1111-17 à R.1111-20 du code de la santé publique

(11) Article L.1111-12 du code de la santé publique : «  Lorsqu'une personne, en phase avancée ou terminale d'une affection grave et incurable, quelle qu'en soit la cause et hors d'état d'exprimer sa volonté, a désigné une personne de confiance en application de l'article L. 1111-6, l'avis de cette dernière, sauf urgence ou impossibilité, prévaut sur tout autre avis non médical, à l'exclusion des directives anticipées, dans les décisions d'investigation, d'intervention ou de traitement prises par le médecin. »

(12) P. HECQUARD, « Article R.4127-37 du code de la santé publique et médecins coordonnateurs d’EHPAD, de réseaux de soins palliatifs et de services d’hospitalisation à domicile », 26 juin 2009

(13) I. KAHN-BENSAUDE, « La personne de confiance », rapport adopté par le CNOM le 8 octobre 2010,

Article 38 (article R.4127-38 du code de la santé publique)

Le médecin doit accompagner le mourant jusqu'à ses derniers moments, assurer par des soins et mesures appropriés la qualité d'une vie qui prend fin, sauvegarder la dignité du malade et réconforter son entourage.
Il n'a pas le droit de provoquer délibérément la mort.

1 - L'accompagnement de l'agonie est l'ultime responsabilité du médecin. Un médecin ne peut abandonner son patient lorsque celui-ci aborde sa "dernière maladie". (voir note 1)

Lorsque tout espoir de guérison disparaît, le médecin doit poursuivre sa mission auprès du patient et de sa famille. Il doit faire "l'analyse des besoins" corporels, psychiques, sociaux et surtout prendre en compte la douleur et la souffrance du patient (article 37).

2 - Quand un traitement s'impose, soit pour prolonger la vie, soit pour améliorer la qualité de la vie, le médecin doit respecter la volonté de la personne malade, mais observer ce principe ne le dégage pas de sa responsabilité.

Elucider la demande et évaluer les besoins fondamentaux du patient exige du thérapeute une recherche particulière qui pourra le conduire à privilégier les soins palliatifs par rapport aux soins curatifs et à proposer les différentes options qui peuvent le mieux correspondre aux impératifs du patient : maintien à domicile, transfert en milieu hospitalier ou en unité de soins palliatifs.

La démarche éthique en ce domaine est d’évoluer vers une véritable "alliance thérapeutique". En effet, à ce stade de la fin de la vie, le médecin ne peut que permettre un véritable choix au patient et cela par une information complète dans le respect de sa volonté, dans la mesure où il peut encore l'exprimer ou en tenant compte de celle qu'il a pu antérieurement exprimer notamment dans des directives anticipées.

3 - Le patient a le droit de savoir que sa mort approche et le droit de ne pas le savoir. Bien des patients n'osent pas formuler cette angoisse de mort qu'ils pressentent à travers leurs douleurs, la perte progressive de leurs forces physiques, de leur lucidité. Ils se savent gravement malades et feignent parfois de l'ignorer, avec l'aide complice de leur entourage. Ce n'est pas au médecin de leur faire violence en leur annonçant une mort prochaine, mais ne doit-il pas les aider, avec délicatesse et compassion, à en prendre conscience ? L'attitude souvent préconisée est de laisser parler le malade, lui-même, de sa mort. Cette attitude, dite d'écoute active, consiste à répondre à une question du patient par une autre question (requestionnement) afin de discerner les informations qu'il possède déjà, dans le but aussi de ne pas bouleverser les repères qu'il s'est donnés pour ne pas s'abandonner au désespoir, croire qu'il peut guérir ou vivre encore, en maintenant des échanges de qualité, y compris sur des points sensibles.

Il est nécessaire d'accompagner ainsi la personne malade dans sa réflexion ultime "sur le sens de la vie dans sa finitude, ses limites et sa fragilité". "Reconnaissons qu'il y a une immense différence entre dire à quelqu'un "vous allez mourir" et le laisser dire "je vais mourir". Celui qui dit à un médecin ou à un proche "je vais mourir" reste le sujet de sa vie alors que celui qui s'entend dire "vous allez mourir" devient objet et victime de condamnation. Ainsi le respect du malade en tant que personne humaine conduit-il à souligner l'importance déontologique, non pas de l'informer de sa mort prochaine, mais de lui consacrer le temps et l'attention dont il a besoin pour rester pleinement lui-même et parler librement de ce qu'il vit, c'est-à-dire la fin de sa vie". (voir note [2])

En établissant une relation d'une telle qualité avec le patient, le médecin reste "l'ami ultime". Il évite ainsi au patient d'être enfermé dans le silence ou "le mensonge" parfois, l'abandon progressif, la régressive dépendance physique, sa vie étant limitée à la seule souffrance. Il lui permet de se resituer dans son présent, son passé et son devenir, d'exprimer ses désirs, ses volontés, de nouer des échanges avec les soignants, amis et parents, selon des voies diversifiées, neutres et bienveillantes, qu'elles soient médicales, affectives, philosophiques ou religieuses. Il préserve ou lui redonne le droit de retrouver- au-delà de la douleur, de la souffrance et du deuil- l'estime de soi, l'homme intérieur avec les valeurs qui fondent sa dignité. (voir note [3])

4 - Certains patients préfèrent éluder toutes les informations qui leur sont apportées sur  le diagnostic et  le pronostic les concernant (voir note [4]). Le devoir de réserve s'impose alors conformément à l'article 35 du code de déontologie ; pour ces patients, le silence est la réponse à leur désir. Il faut se garder de l'acharnement psychologique tout autant que de l'acharnement thérapeutique.

5 - Un autre impératif s'impose au médecin respectueux de la personne en fin de vie : l'obligation du secret médical. Le médecin doit, là encore, déterminer, avec l'accord du patient et selon son degré de conscience, quelle sera l'information à donner, ou à ne pas donner à la famille ou au tiers désigné par le patient. Le généraliste, ou l'équipe médicale assurant la prise en charge du patient, est souvent entouré de personnes bénévoles (réseau de solidarité), fréquemment sans lien professionnel avec le milieu de santé, ce qui doit entraîner une vigilance particulière de chaque intervenant pour préserver le secret médical. Les associations qui organisent l'intervention des bénévoles doivent se doter d'une charte qui définit les principes qu'ils doivent respecter dans leur action : respect des opinions philosophiques et religieuses de la personne accompagnée, respect de sa dignité et de son intimité, la discrétion, la confidentialité et l'absence d'interférence dans les soins.

6- Le soutien apporté aux familles fait partie de la mission dévolue au médecin. En effet, ces familles se trouvent souvent désorientées et désespérées, d'autant plus qu'elles manquent d'information (voir note [5]). Elles se retrouvent abandonnées à leur propre angoisse devant une hospitalisation prolongée ou le stress d'événements aigus à répétition. Elles sont aussi désorientées par le manque d'empathie avec les soignants. C'est au médecin de les informer, de les aider à accompagner le mourant et de les préparer ainsi à cette mort et à ce deuil, sans se substituer à elles. C'est aussi au médecin qu'il appartient de sensibiliser l'équipe soignante non seulement à l'accompagnement de l'agonisant mais aussi à celui des familles.

7 - Les soins palliatifs médicalisés, à domicile, ou en milieu hospitalier et l'accompagnement des mourants constituent, à l'heure actuelle, en France, un droit reconnu par le législateur (voir note [6]) et un devoir des soignants (voir note [7]). L'acharnement thérapeutique qui prolonge l’agonie du patient par des soins inutiles et pénibles est unanimement rejeté (article 37).

Les soins palliatifs médicalisés sont définis comme "des soins actifs et continus pratiqués par une équipe interdisciplinaire en institution ou à domicile. Ils visent à soulager la douleur, à apaiser la souffrance psychique, à sauvegarder la dignité de la personne malade et à soutenir son entourage". Ces soins visent à diminuer ou à supprimer les symptômes d'une maladie lorsqu'il est permis d'affirmer que les diverses thérapeutiques possibles à visée curative sont devenues incapables d'obtenir la guérison. L'objectif des soins palliatifs est donc de donner au patient, en phase terminale, le maximum de confort, physique et psychique.

Ces soins peuvent être assurés par le médecin généraliste au domicile du patient, dans des unités de soins palliatifs, ou dans des secteurs hospitaliers non spécialisés. Dans les unités de soins palliatifs, l'équipe est pluridisciplinaire et comprend des anesthésistes-réanimateurs, des généralistes, des cancérologues et des psychiatres, des infirmières et des kinésithérapeutes.

L'accompagnement des mourants, moins médicalisé, fait appel autour de l'équipe des professionnels de santé à d'autres intervenants tels que des psychologues, diététiciens... auxquels peuvent s'associer des bénévoles et des ministres du culte. Une autre formule paraît bien adaptée à leur intervention : "accompagner la vie jusqu'à la mort". Cette prise en charge du relationnel, c'est-à-dire des composantes psychologiques, sociales et affectives du patient, en fin de vie est essentielle. Chacun de ces intervenants se révèle un collaborateur précieux de l'équipe de soins.

8 - Le dernier alinéa de l'article 38 fonde le refus de l'euthanasie "acte de provoquer délibérément la mort".

La déontologie médicale comme la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales condamnent formellement cette démarche, sans retour. Le Conseil de l'Europe (note [8])  recommande aux Etats membres de respecter et protéger la dignité des patients incurables et des mourants en maintenant l'interdiction absolue de mettre intentionnellement fin à leur vie. En effet, il faut tenir compte des progrès réalisés, grâce aux soins palliatifs, dans le domaine de la maîtrise de la douleur et rejeter la négation flagrante du devoir d'écoute, d'information et d'accompagnement précédemment décrit.

9 - La société, qui rejette la médicalisation à outrance de la mort, s'interroge alors qu'elle n'a pas encore complètement intégré les soins palliatifs. De nombreux esprits restent troublés par l'attrait certain de la proposition de "mourir dans la dignité à l'heure choisie, par le moyen choisi".

C'est un constant dilemme dans l'exercice médical : au terme d'une vie, il est parfois difficile de discerner si une demande d'euthanasie n'est pas en réalité une quête affective, ou un appel au secours, une volonté authentiquement suicidaire, ou s'il ne s'agit pas davantage d'une décision dictée par d'autres priorités personnelles.

10 - Les arguments ne manquent pas contre une législation qui conférerait au médecin l'exorbitant pouvoir de tuer : le risque d'une erreur de diagnostic sur l'incurabilité, la difficulté d'interpréter la demande du patient, les mobiles très divers qui peuvent guider sa famille.

Peut-on imaginer qu'un grand malade, un infirme, un vieillard ait à se demander si l'injection qui est préparée par le soignant est destinée à le soulager ou bien, avec l'accord de la famille, à le faire mourir ?

Toute transgression dans ce domaine engage la responsabilité du médecin, sur le plan pénal et disciplinaire.

À la dernière phase de l'existence humaine le médecin doit demeurer celui qui soigne. Accompagner signifie écouter, être compréhensif et secourable, prendre en charge les besoins somatiques et psychiques, maîtriser la douleur, apaiser l'angoisse, rompre la solitude. En d'autres termes, c'est aider le patient et sa famille à admettre et à supporter l'approche de la mort.

L’euthanasie ne se confond pas avec la décision de limitation ou d’arrêt de thérapeutique(s) active(s) qui sous réserve qu’elle soit prise et mise en œuvre en respectant un certain nombre de règles vise à restituer son caractère naturel à la mort et représente dans les situations désespérées la seule alternative éthique à un acharnement thérapeutique, contraire au code de déontologie (article 37).

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([1]) Article L.1110-5, 4ème alinéa du code de la santé publique : « Les professionnels de santé mettent en œuvre tous les moyens pour assurer à chacun une vie digne jusqu’à la mort. »

([2]) R. SCHAERER, Parler de la mort avec un malade - III° congrès international d'éthique- Mars 1991

([3]) J.R COURTIOL., Les soins palliatifs et l'accompagnement des mourants. Commission nationale permanente de l'Ordre national des médecins. Bulletin de l'Ordre, décembre 1993,. Hœrni B., Déontologie médicale et soins palliatifs, Ordre national des médecins, 1996

([4]) Article L.1111-2, 4ème alinéa du code de la santé publique : « La volonté d’une personne d’être tenue dans l’ignorance d’un diagnostic ou d’un pronostic doit être respectée, sauf lorsque des tiers sont exposés à un risque de transmission »

([5]) Article L.1110-4, 6ème alinéa du code de la santé publique : « En cas de diagnostic ou de pronostic grave le secret ne s’oppose pas à ce que la famille, les proches de la personne malade ou la personne de confiance définie à l’article L.1111-6 reçoivent les informations nécessaires destinées à leur permettre d’apporter un soutien direct à celle-ci, sauf opposition de sa part. Seul un médecin est habilité à délivrer, ou à faire délivrer sous sa responsabilité, ces informations ».

([6]) Article L.1110-9 du code de la santé publique : « Toute personne malade dont l'état le requiert a le droit d'accéder à des soins palliatifs et à un accompagnement. »

([7]) Charte des soins palliatifs et de l'accompagnement, 1984, révisée en 2006 - Union Nationale des Associations pour le développement des Soins Palliatifs

([8]) Recommandation 1418 (1999) – Protection des droits de l’homme et de la dignité des malades incurables et des mourants - Texte adopté par le Conseil de l’Europe le 25 juin 1999

Article 39 (article R.4127-39 du code de la santé publique)

Les médecins ne peuvent proposer aux malades ou à leur entourage comme salutaire ou sans danger un remède ou un procédé illusoire ou insuffisamment éprouvé.
Toute pratique de charlatanisme est interdite.

1 - Le médecin est libre de ses prescriptions (art.8), mais le patient ne doit pas être trompé, et l'article 39 met en garde les praticiens contre l'utilisation imprudente de médications incertaines, de procédés illusoires et les affirmations abusives. Il n'est pas admissible qu'un médecin s'écarte dans ses propos d'une exactitude rigoureuse, lorsqu'il propose un traitement.

L'expérimentation clinique et l'essai de thérapeutiques nouvelles sont soumis à des précautions très précises, qui  sont rappelées à  l'article 15. La loyauté et la prudence s'imposent en cette matière.

2 - D'une manière plus générale, l'article 39 condamne "toute pratique de charlatanisme". Le charlatanisme, c'est l'exploitation de la crédulité publique. L'imagination des charlatans est inépuisable.

C'est pour protéger les patients contre les charlatans que l'exercice de la médecine a été réglementé, depuis très longtemps ; d'abord par les examens et diplômes des universités ; puis par la loi qui confère aux médecins le monopole de l'exercice médical ; enfin par le contrôle de l'Ordre des médecins.

Il serait indigne d'un médecin de se livrer à quelque tromperie que ce soit et de quelque manière que ce soit. On a ainsi pu regretter les faits suivants :

• expliquer la maladie et le traitement par des considérations scientifiques fantaisistes ;
• annoncer sans raison que la maladie est très grave, pour se donner l'air d'accomplir un "miracle" ;
• donner des consultations par correspondance à partir d'un questionnaire, ou de l'examen des cheveux, voire d'une photographie ;
• prétendre soigner par des ondes ou des radiations mystérieuses (par le "magnétisme") ;
• se présenter indûment comme l'inventeur d'une "méthode nouvelle", etc ;
• appliquer des attitudes prétendument thérapeutiques de nature sectaire.

3 - Le médecin ne doit pas se servir de remèdes secrets qui ne figurent dans aucune pharmacopée et dont la composition n'est pas connue, pour exploiter le goût si répandu du "mystère", comme on l'a vu faire naguère pour la tuberculose, plus récemment pour le cancer ou le sida (article 21).

L'article R. 5125-57 du code de la santé publique, concernant la pharmacie, interdit la vente de remèdes secrets, produits, simples ou composés, ne portant pas le nom du pharmacien producteur, ou ne portant pas le nom et la dose des substances qu'ils contiennent.

Article 40 (article R.4127-40 du code de la santé publique)

Le médecin doit s'interdire, dans les investigations et interventions qu'il pratique comme dans les thérapeutiques qu'il prescrit, de faire courir au patient un risque injustifié.

Il n'est pas dit que le médecin ne doit pas faire courir de risque, mais de risque injustifié. L'adage  "Primum non nocere" ne doit pas être compris de façon trop stricte qui condamnerait le médecin à l'impuissance (son abstention pourrait être également nocive). Il n'y a pas d'intervention absolument sans danger, en médecine comme ailleurs : même une substance inactive responsable d'un effet placebo peut aussi entraîner, chez le même patient ou chez un autre, un effet nocebo.

Aucune prescription n'est anodine. On pense volontiers, surtout dans le public, aux risques de la chirurgie et de l'anesthésie. Mais tout traitement comporte des risques, certains plus que d'autres. Les dictionnaires de spécialités pharmaceutiques indiquent les effets indésirables et les contre-indications des médicaments. Des équipes de "pharmacovigilance" enquêtent sur chaque incident signalé pour que les risques thérapeutiques soient mieux connus. Le code de déontologie italien a un article pour rappeler que "le médecin est tenu de connaître la composition, les indications, les contre-indications et les interactions des produits qu'il prescrit".

Des investigations dites naguère "sanglantes", aujourd'hui "invasives", comme des ponctions-biopsies ou relevant de l'imagerie interventionnelle, peuvent entraîner des complications, qui seront considérées avant que l'indication en soit posée. Même des examens réputés plus anodins présentent des inconvénients, proprement toxiques ou psychologiques, qu'on ne saurait sous-estimer. La seule intervention du médecin peut avoir des conséquences défavorables, par ce qu'il fait ou prescrit, mais aussi par ce qu'il dit..

Tous les actes du médecin relèvent de choix, parfois simples et rapides, d'autres fois plus complexes, entre des décisions qui comportent des avantages et des inconvénients. Avec ses connaissances et son expérience (article 70), il lui revient d’évaluer le rapport bénéfices/risques, de peser les enjeux, d'apprécier les risques que fait courir la maladie et, en regard, ceux de l'intervention possible et qu'il va proposer au patient. Un principe de proportionnalité intervient selon lequel l'évolution spontanée va être équilibrée par l'intervention médicale, avec ses divers termes et ses diverses conséquences, probables ou possibles.

L'acquisition de techniques ou de thérapeutiques nouvelles ne se fait pas sans risques. Leur développement a encouragé les responsables de la santé à proposer des mesures et règles de bonne pratique visant à assurer la sécurité des patients (voir note [1]) sous le contrôle de divers établissements (Etablissement français du sang, Agence de la Biomédecine, Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé).

La justification d'un acte médical dépend ainsi de la maladie et des données de la science médicale détenues par le médecin. Cependant elle dépend aussi et en dernier ressort du patient, comme celui-ci en témoigne en appelant ou en venant voir le médecin.

La suite de l'intervention médicale est également déterminée par l'avis qu'il peut donner. En matière de chirurgie esthétique, pour des affections chroniques, pour des maladies menaçant la vie au même titre que les thérapeutiques nécessaires pour les combattre, en fin de vie..., les circonstances sont nombreuses où le patient a non seulement le droit de donner son avis sur un acte médical mais où le médecin a le devoir de le recueillir car cet avis peut être déterminant pour des enjeux de vie, de mutilation grave ou de mort. C'est une lourde responsabilité qui impose, encore plus que d'ordinaire, l'information du patient (articles 8, 35, 36, 41).

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([1]) notamment hémovigilance : articles L.1221-13,  R.1221-40 et suivants du code de la santé publique ; pharmacovigilance : articles R.5121-150 et suivants du code de la santé publique ; matériovigilance : articles R.5212-1 et suivants du code de la santé publique.

Article 41 (article R.4127-41 du code de la santé publique)
(commentaires révisés en 2010 )

Aucune intervention mutilante ne peut être pratiquée sans motif médical très sérieux et, sauf urgence ou impossibilité, sans information de l'intéressé et sans son consentement.

L'amputation d'un membre, l'ablation d'un organe, sont lourdes de conséquences puisque irréversibles. Il va de soi que le chirurgien ne s'y décide qu'en cas de nécessité, parce que les lésions l'imposent, parce qu'agir autrement serait périlleux. Les interventions mutilantes ne sont pas seulement chirurgicales. D'autres thérapeutiques peuvent entraîner la privation d'une fonction majeure, par exemple une stérilisation à la suite d'un traitement médical ou d'une radiothérapie.

Dans tous les cas, le consentement du patient, sauf si son état ne lui permet pas de le donner, est indispensable, encore plus qu'en d'autres circonstances (article 36).

1 - INTERVENTIONS MUTILANTES

1 - L'article 41 insiste sur la gravité de ces interventions. Ce sont les données relevant de l'examen clinique et des examens complémentaires qui dictent la décision.

S'il existe pour le patient une méthode thérapeutique qui permette sans compromettre les chances de guérison, d'éviter une mutilation, elle doit être préférée. Mais ces efforts pour éviter une mutilation au patient ne doivent pas déborder les limites de la prudence. La nature des lésions, leur étendue, leur potentiel évolutif, l'état général du patient, sont les éléments déterminants de la conduite du chirurgien.

2 - Une information claire et complète du patient sur l’intervention proposée, ses conséquences et celles d’une abstention et le recueil précis de son consentement sont plus indispensables que jamais lorsqu'on envisage la nécessité, ou même seulement l'éventualité d'une mutilation.

Même si le patient a exprimé à son médecin une "totale confiance", il ne peut être laissé dans l'ignorance de la décision prise et il ne saurait y avoir à ce sujet un malentendu.

3 - La rédaction de l'article 41 du code ajoute, car aucune règle déontologique n'est absolue, "sauf urgence ou impossibilité". Dans de tels cas, le chirurgien décidera parfois seul ce qui doit être fait.

L'urgence ne dispense pas le médecin, si le patient malade ou blessé n'est pas inconscient, d'avoir avec celui-ci un entretien qui le renseigne ou le prépare, en respectant la réserve et les ménagements nécessaires à cette annonce.

Lorsque le patient est obnubilé ou comateux, on ne peut plus parler de son consentement. La personne de confiance qu’il aurait désigné - ou un membre de la famille - doit être averti de la situation et le chirurgien expose les raisons de l'intervention qu'il propose ou la possibilité prévisible d'être amené à sacrifier un organe.

Mais la conscience du praticien peut être mise à rude épreuve si la personne de confiance, la famille, effrayée par la gravité de l'acte envisagé et peut-être de sa propre responsabilité, oppose un refus catégorique.

Dans cette situation, le principe de procédure collégiale prévue à l’article 37 pourrait être mis en œuvre.

Le médecin décidera en conscience, sous sa propre responsabilité.

4 - Ce peut être au cours de l'intervention que la nécessité d'une action mutilante apparaît. Si, autrefois, les décisions peropératoires étaient relativement fréquentes (erreur de diagnostic entre une tumeur maligne et une tumeur bénigne, erreur sur l'organe atteint : ovaire ou utérus...), actuellement, grâce aux progrès des techniques de diagnostic, de l'imagerie, de la biologie, de la cytopathologie, les rectifications de diagnostic au cours d'une intervention sont devenues rares.

Les chirurgiens demandent aux investigations préopératoires une connaissance précise des lésions et se mettent ainsi à l'abri de surprises. Celles-ci restent cependant possibles. Il est rare alors que le chirurgien puisse interrompre l'intervention, pour avertir le patient réveillé avant de ré-intervenir. En général, il doit assumer seul la décision, en faisant prévenir, si possible, la famille ou le médecin traitant (art.36). Dans tous les cas, il devra en informer le patient dès que possible et lui expliquer sa décision.

5 - La chirurgie du cerveau fournit une situation exemplaire parce que le neurochirurgien, au moment d'intervenir, ne sait pas toujours parfaitement ce qu'il devra faire. Souvent, il opère dans des conditions d'urgence et de gravité. La chirurgie d'exérèse des tumeurs cérébrales peut amener à des résections dont l'étendue n'était pas prévisible.

La neurochirurgie fonctionnelle, la "psychochirurgie" (lobotomie, topectomie, coagulations) ont des indications qui doivent être pesées avec une grande circonspection. Des auteurs ont parlé de "mutilations inadmissibles" parce qu'il s'agit d'atteintes portées à la personnalité du patient, dans des conditions où un consentement valable ne peut être recueilli. Cette chirurgie n'est légitime que dans des cas très étudiés, en fonction de la gravité des symptômes et de l'impossibilité d'obtenir un résultat par d'autres méthodes.

2 - STERILISATION CHIRURGICALE

La suppression irréversible de la fonction de reproduction  est bien une intervention mutilante qui justifie qu’il en soit traité dans les commentaires de l’article 41.

Pour voir clair dans ce chapitre de la déontologie, il faut distinguer les buts visés et les différentes indications de la ligature des trompes ou de la vasectomie.

Ces interventions peuvent avoir trois sortes de motifs : thérapeutique, contraceptif, eugénique.

1 - Stérilisation dans un but thérapeutique

C'est la stérilisation rendue nécessaire par des lésions sérieuses de l'appareil génital. L'information et le consentement du patient sont indispensables ; il se peut toutefois que la mutilation (hystérectomie, salpingectomie double, castration) non prévue préalablement, soit décidée en cours d'intervention, mais cela est rare comme on l'a vu.

Peut être aussi rangée sous cette rubrique la castration pratiquée comme thérapeutique complémentaire de certains cancers. Le patient doit évidemment être prévenu de l'intervention et de ses conséquences.

2 - Stérilisation contraceptive

Ligature des trompes et vasectomie sont le plus souvent pratiquées comme procédé définitif de contraception.

• Cette intervention est décidée pour des raisons médicales : si l'on a des raisons de prévoir des risques obstétricaux (il a été longtemps classique de ligaturer les trompes après trois césariennes), ou si la femme est atteinte d'une affection contre-indiquant définitivement la grossesse : cardiopathie, néphropathie, toxémie gravidique récidivante, otospongiose, sclérose en plaques, certaines affections mentales...

Elle ne peut être pratiquée sur une personne majeure dont l’altération des facultés mentales constitue un handicap, placée sous tutelle ou curatelle, que lorsqu’il existe une contre-indication médicale absolue aux méthodes de contraception ou une impossibilité avérée de les mettre en œuvre efficacement. L’intervention est subordonnée à l’autorisation du juge des tutelles après avis d’un comité d’expert (voir note 1).

La personne concernée doit recevoir une information adaptée à son degré de compréhension et son consentement doit être systématiquement recherché. Il ne peut être passé outre à son refus.

• Ou bien la stérilisation est envisagée, comme procédé de contraception simple et sûr, à la demande des intéressés.

Longtemps en France, la stérilisation chirurgicale, sans motif médical a été interdite. Cependant les techniques opératoires se sont perfectionnées, permettant certains succès des tentatives ultérieures de reperméabilisation. Cette possibilité a entraîné un assouplissement des positions déontologiques, aujourd’hui consacrées par la loi.

La stérilisation à visée contraceptive est désormais admise (voir note 2) à la demande d’une personne majeure qui a exprimé « une volonté libre, motivée et délibérée, après une information claire et complète sur les risques médicaux qu’elle encourt et les conséquences de l’intervention ». Un délai de réflexion de quatre mois doit permettre à la personne de mûrir sa décision avant de confirmer sa demande par écrit.

Le médecin n’est jamais tenu de pratiquer cet acte mais il doit informer l’intéressé de son refus dès la première consultation.

3 - Stérilisation eugénique

Parfois appelé « eugénisme négatif », il s’agit de pratiques sous-tendues par une idéologie politique, sanitaire ou directement raciale, mises en œuvre pour empêcher la reproduction des « porteurs de tares » et autres « anormaux psychiques », délinquants, pervers sexuels … notamment en les stérilisant.

Ces pratiques sont unanimement réprouvées.

Elles se distinguent de la stérilisation assez souvent admise, sur demande d’un couple, inspirée par un conseil génétique.

 3 – TRANSSEXUALISME

 Le transsexualisme, transidentité, troubles de l’identité de genre, connu encore sous le terme de syndrome de Benjamin, tend à être plus souvent dénommé dysphorie de genre.

« On entend par transsexuels les personnes qui tout en appartenant physiquement à un sexe, ont le sentiment d'appartenir à un autre. » (voir note 3)

Il n'existe pas actuellement en France de législation spécifique sur ces questions, la jurisprudence prévaut.

Le transsexualisme, au regard des organismes d'assurance maladie, n'est plus actuellement abordé sous l'angle d'une pathologie psychiatrique. En effet, le décret n°2010-125 du 8 février 2010 portant modification de l’annexe figurant à l’article D. 322-1 du code de la sécurité sociale relative aux critères médicaux utilisés pour la définition de l’affection de longue durée : "affections psychiatriques de longue durée", a supprimé les  mots " troubles précoces de l’identité de genre".

Pour autant les médecins comme les chirurgiens sont sollicités par des  personnes qui désirent changer leur apparence afin de la mettre en conformité avec  le sexe  duquel elles se réclament.

Le médecin et le chirurgien interviennent généralement dans un contexte de reconnaissance sociale demandée par ces personnes, qui souhaitent que soit  indiqué, sur leur état civil, le sexe dont elles ont l'apparence.

Il convient de rappeler que la Cour de Cassation, à la suite d’une décision rendue le 25 mars 1992 par la Cour européenne des droits de l’homme (note 4), a décidé le 11 décembre 1992 en Assemblée plénière (note 5) que "lorsqu'à la suite d'un traitement médico-chirurgical subi dans un but thérapeutique, une personne présentant le syndrome de transsexualisme ne possède plus tous les caractères de son sexe d'origine et a pris une apparence physique la rapprochant de l'autre sexe, auquel correspond son comportement social, le principe du respect dû à la vie privée justifie que son état civil indique désormais le sexe dont elle a l'apparence".

De la décision de la Cour de Cassation, il ressort que trois conditions cumulatives sont nécessaires à la satisfaction de cette reconnaissance :

• Le syndrome de dysphorie de genre doit avoir été médicalement constaté.
• L'intéressé(e) doit avoir subi une opération de réassignation sexuelle
• L'intéressé(e) doit avoir adopté, outre l'apparence physique du sexe opposé, le comportement social de celui-ci.

Toutefois, dans sa circulaire DACS n° CIV/07/10 du 14 mai 2010 relative aux demandes de changement de sexe à l’état civil, la Chancellerie rappelle que certaines juridictions du fond ont fait droit à des demandes de changement de sexe présentées par des personnes n’ayant pas subi l’opération de réassignation sexuelle mais rapportant la preuve de l’irréversibilité du processus de changement de sexe.

Comme le précise la Haute Autorité de Santé, " le chirurgien qui pratique une opération de réassignation sexuelle doit respecter les conditions de reconnaissance de la dysphorie de genre définies par les autorités."

Aussi, avant d'accéder à la demande d'un transsexuel, il est recommandé de prendre les précautions suivantes :

• observation clinique prolongée et compétente (expertise endocrinologique et psychiatrique notamment pour repérer d'éventuelles contre-indications)
• période probatoire d'au minimum une année et psychothérapie d'essai avec le concours d’un spécialiste expérimenté dans les cas de transsexualisme ;
• consultation de plusieurs spécialistes avant de retenir l'indication d'intervenir chirurgicalement.

Bien que sur le plan pénal, la finalité thérapeutique de la chirurgie de réassignation sexuelle confère au chirurgien l'impunité légale, ce dernier doit argumenter soigneusement sa décision et prévoir d'avoir éventuellement à s'en justifier en cas de litige ultérieur.

Il devra également, comme l'y oblige l'article 35 du code de déontologie délivrer une information loyale, claire et appropriée  sur l'état de la personne, les investigations et les soins qu'il propose.

Il devra recueillir le consentement libre et éclairé de la personne, et ce par écrit.

Enfin, selon les circonstances, le médecin peut estimer se trouver dans la situation prévue à l'article 47 ; il en appliquera alors les dispositions.

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(1) Article L.2123-2 du code de la santé publique

(2) Article L.2123-1 du code de la santé publique : « La ligature des trompes ou des canaux déférents à visée contraceptive ne peut être pratiquée sur une personne mineure. Elle ne peut être pratiquée que si la personne majeure intéressée a exprimé une volonté libre, motivée et délibérée en considération d'une information claire et complète sur ses conséquences.
Cet acte chirurgical ne peut être pratiqué que dans un établissement de santé et après une consultation auprès d'un médecin.
Ce médecin doit au cours de la première consultation :

•  informer la personne des risques médicaux qu'elle encourt et des conséquences de l'intervention ;
•  lui remettre un dossier d'information écrit.

Il ne peut être procédé à l'intervention qu'à l'issue d'un délai de réflexion de quatre mois après la première consultation médicale et après une confirmation écrite par la personne concernée de sa volonté de subir une intervention.
Un médecin n'est jamais tenu de pratiquer cet acte à visée contraceptive mais il doit informer l'intéressée de son refus dès la première consultation. »

(3) CEDH, Rees c/Royaume-Uni, 10 octobre 1986, req. n° 9532/81 - point I – B / Observation de l'article 8

(4) CEDH, B c/ France, req. n°13343/87

(5) Cass. Ass. Plén., 11 décembre 1992, n°91-11900

Article 42 (article R.4127-42 du code de la santé publique)


Un médecin appelé à donner des soins à un mineur ou à un majeur protégé doit s'efforcer de prévenir ses parents ou son représentant légal et d'obtenir leur consentement.

En cas d'urgence, même si ceux-ci ne peuvent être joints, le médecin doit donner les soins nécessaires.
Si l'avis de l'intéressé peut être recueilli, le médecin doit en tenir compte dans toute la mesure du possible.

1. SOINS AUX MINEURS
    

Le médecin qui soigne un mineur doit une information loyale et précise aux parents et titulaires de l’autorité parentale. Leur consentement lui est nécessaire pour agir (article 36).

Les parents divorcés ou séparés exercent en commun l'autorité parentale et ils doivent tous deux être prévenus et consultés pour une décision grave concernant leur enfant.

L'article 372-2 du code civil précise néanmoins « qu'à l'égard des tiers de bonne foi, chacun des parents est réputé agir avec l'accord de l'autre, quand il fait seul un acte usuel de l'autorité parentale relativement à la personne de l'enfant ».

Si les parents ne peuvent être prévenus en temps utile et que des soins sont urgents, le médecin peut et doit assumer lui-même la responsabilité de la décision : il donne les soins nécessaires et urgents.

Par ailleurs, le médecin doit informer le mineur et, dans la mesure du possible, recueillir son consentement (voir note 1). Cette information est importante car elle permet aux enfants selon leur maturité de participer au colloque patient-médecin.

À cette question se rattache celle du consentement écrit exigé par avance des parents dans beaucoup d'établissements hospitaliers pour le cas où une intervention chirurgicale serait nécessaire et urgente, alors qu'on ne pourrait les joindre. Ce "chèque en blanc" est une pratique contestable, parce que les parents ne peuvent guère refuser de signer cette '"autorisation d'opérer". Il n'atténue en rien la responsabilité morale du médecin ou du chirurgien et ne dispense pas de tout entreprendre pour avertir les parents au moment où une intervention est décidée. Aucune opération qui ne serait pas urgente ne peut être pratiquée avant qu'on les ait joints (voir note 2).

 L’article L. 1111-5 du code de la santé publique (voir note 3) ouvre une dérogation à l’autorité parentale.

Le médecin peut se dispenser d’obtenir le consentement des représentants légaux du mineur venu le consulter si ce dernier a exprimé son opposition à l’information de ses parents pour pouvoir garder le secret sur son état de santé.

Le médecin doit s’efforcer de convaincre le mineur de la nécessité d’informer les titulaires de l’autorité parentale ; en cas de refus, il doit s’assurer que le mineur sera accompagné d’une personne majeure avant de mettre en œuvre le traitement.

En toute logique, ce droit du mineur au secret s’applique aussi au dossier constitué à l’occasion des soins dispensés sans l’accord des représentants légaux. Le mineur peut s’opposer à ce que ceux-ci y aient accès.

 Cette disposition nouvelle s’inscrit dans la reconnaissance de l’autonomie juridique et des droits spécifiques de l’enfant, énoncés en 1990 par la Convention relative aux Droits de l’enfant (note 3).

L’article 12 rappelle que l’enfant est capable de discernement, qu’il a le droit d’exprimer librement son opinion sur toutes questions l’intéressant et que son avis doit être pris en considération en fonction de son âge et de sa maturité.

Elle avait été précédée d’une modification de la loi sur l’interruption volontaire de grossesse (voir note 4) pour permettre à une mineure de demander une IVG sans l’autorisation des titulaires de l’autorité parentale.

2- SOINS AUX MAJEURS PROTEGES

La loi n° 2007-305 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs a conservé le principe d’autonomie de la personne ; c'est-à-dire que le majeur protégé, quel que soit le régime de protection auquel il est soumis (sauvegarde de justice, curatelle, tutelle ou mandat de protection future) prend lui-même les décisions touchant à sa personne (voir note 6).

1- La loi pose ainsi l’obligation de laisser le majeur protégé prendre seul les décisions relatives à sa personne et, à tout le moins, impose le recueil a priori du consentement de la personne protégée par la personne en charge de la protection.

Néanmoins, l’alinéa 2 de l’article 459 du code civil permet au juge d’adapter l’exigence du consentement à la réalité de la personne et de le prendre en compte « dans la mesure » permise par son état. Si la personne protégée ne peut prendre une décision éclairée, le juge pourra prévoir, dès l’ouverture de la mesure de protection ou ultérieurement en fonction de l’évolution de son état de santé, que le curateur ou le tuteur devra l’assister, ou, si nécessaire, que le tuteur devra la représenter dans les actes la concernant. Ainsi, même dans le cadre d’une mesure de tutelle, le juge peut limiter le rôle du tuteur à une assistance pour ce qui concerne la protection de la personne.

Le juge peut prévoir que cette assistance ou cette représentation sera nécessaire pour l’ensemble des actes touchant à la personne ou pour certains d’entre eux seulement, ou pour une série d’actes. Il statuera au vu des éléments médicaux du dossier, figurant dans le certificat médical circonstancié initial ou recueillis ultérieurement par l’intermédiaire de la personne protégée elle-même ou par son curateur ou tuteur.

En conséquence, si le juge n’a pas pris de décision encadrant spécifiquement la protection de la personne (par une assistance ou une représentation) comme décrit ci-dessus, le principe d’autonomie de la personne s’applique et il n’y a ni assistance ni représentation possible du majeur.

2 - Toutefois, selon l’article 459-1 du code civil, les dispositions particulières prévues par le code de la santé publique, ainsi que par le code de l’action sociale et des familles, qui prévoient l’intervention d’un représentant légal, demeurent intégralement applicables. Le consentement du tuteur sera exigé par exemple pour une recherche impliquant la personne humaine (article L.1122-2 du code de la santé publique), une recherche sur les caractéristiques génétiques (article R.1131-4). Il faut noter que ces dispositions concernent les personnes majeures sous tutelle mais non celles placées sous d’autres régimes.

3 - Enfin, aux termes de l’avant dernier alinéa de l’article 459 du code civil, la personne en charge d’une mesure de protection, sauf en cas d’urgence, ne peut, sans l’autorisation du juge ou du conseil de famille, « prendre une décision qui aurait pour effet de porter gravement atteinte à l’intégrité corporelle de la personne protégée ou à l’intimité de sa vie privée ». Cette disposition couvre de nombreux actes touchant à la santé de la personne, comme les interventions chirurgicales, ainsi que ceux impliquant une immixtion du curateur ou du tuteur dans la vie affective de la personne protégée ou concernant le droit à l’image de la personne protégée.

En conséquence :

• en cas d’urgence vitale, le médecin donne les soins qui s’imposent compte tenu de l’état du patient ; il en informe sans délai le juge et le conseil de famille s’il existe ;
• si l’intervention notamment chirurgicale n’est pas urgente et peut être programmée :

• soit elle est de nature à porter gravement atteinte à l’intégrité corporelle de la personne et requiert l’autorisation du juge ou du conseil de famille, s’il existe ;
• soit elle n’a pas ce caractère et pour autant que le tuteur ait reçu un pouvoir de représentation, c’est à lui qu’il incombe de donner son consentement.

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(1) Article L.1111-4, 5^ème alinéa du code de la santé publique : « Le consentement du mineur ou du majeur sous tutelle doit être systématiquement recherché s'il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision. Dans le cas où le refus d'un traitement par la personne titulaire de l'autorité parentale ou par le tuteur risque d'entraîner des conséquences graves pour la santé du mineur ou du majeur sous tutelle, le médecin délivre les soins indispensables. »

(2) E. DUSEHU, « Soins aux patients mineurs – consentement des représentants légaux », rapport adopté par le Conseil national de l’Ordre des médecins  lors de sa session des 31 janvier et 1^er février 2002,

(3) Cette convention internationale a été adoptée par l’Assemblée générale des Nations Unies le 20 novembre 1989 et signée par la France le 26 janvier 1990.

(4) Article. L.1111-5 du code de la santé publique : « Par dérogation à l'article 371-2 du code civil, le médecin peut se dispenser d'obtenir le consentement du ou des titulaires de l'autorité parentale sur les décisions médicales à prendre lorsque le traitement ou l'intervention s'impose pour sauvegarder la santé d'une personne mineure, dans le cas où cette dernière s'oppose expressément à la consultation du ou des titulaires de l'autorité parentale afin de garder le secret sur son état de santé. Toutefois, le médecin doit dans un premier temps s'efforcer d'obtenir le consentement du mineur à cette consultation. Dans le cas où le mineur maintient son opposition, le médecin peut mettre en œuvre le traitement ou l'intervention. Dans ce cas, le mineur se fait accompagner d'une personne majeure de son choix.
Lorsqu'une personne mineure, dont les liens de famille sont rompus, bénéficie à titre personnel du remboursement des prestations en nature de l'assurance maladie et maternité et de la couverture complémentaire mise en place par la loi n° 99-641 du 27 juillet 1999 portant création d'une couverture maladie universelle, son seul consentement est requis. »

(5) Article L.2212-7 du code de la santé publique : « Si la femme est mineure non émancipée, le consentement de l'un des titulaires de l'autorité parentale ou, le cas échéant, du représentant légal est recueilli. Ce consentement est joint à la demande qu'elle présente au médecin en dehors de la présence de toute autre personne.
Si la femme mineure non émancipée désire garder le secret, le médecin doit s'efforcer, dans l'intérêt de celle-ci, d'obtenir son consentement pour que le ou les titulaires de l'autorité parentale ou, le cas échéant, le représentant légal soient consultés ou doit vérifier que cette démarche a été faite lors de l'entretien mentionné à l'article L. 2212-4.
Si la mineure ne veut pas effectuer cette démarche ou si le consentement n'est pas obtenu, l'interruption volontaire de grossesse ainsi que les actes médicaux et les soins qui lui sont liés peuvent être pratiqués à la demande de l'intéressée, présentée dans les conditions prévues au premier alinéa. Dans ce cas, la mineure se fait accompagner dans sa démarche par la personne majeure de son choix.
Après l'intervention, une deuxième consultation, ayant notamment pour but une nouvelle information sur la contraception, est obligatoirement proposée aux mineures. »

(6) Article 459-1 du code civil : « L'application de la présente sous-section ne peut avoir pour effet de déroger aux dispositions particulières prévues par le code de la santé publique et le code de l'action sociale et des familles prévoyant l'intervention d'un représentant légal.
Toutefois, lorsque la mesure a été confiée à une personne ou un service préposé d'un établissement de santé ou d'un établissement social ou médico-social dans les conditions prévues à l'article 451, et que cette personne ou ce service doit soit prendre une décision nécessitant l'autorisation du juge ou du conseil de famille en application du troisième alinéa de l'article 459, soit accomplir au bénéfice de la personne protégée une diligence ou un acte pour lequel le code de la santé publique prévoit l'intervention du juge, ce dernier peut décider, s'il estime qu'il existe un conflit d'intérêts, d'en confier la charge au subrogé curateur ou au subrogé tuteur, s'il a été nommé, et à défaut à un curateur ou à un tuteur ad hoc. »

Article 43 (article R.4127-43 du code de la santé publique)

Le médecin doit être le défenseur de l'enfant lorsqu'il estime que l'intérêt de sa santé est mal compris ou mal préservé par son entourage.

1. Opposition aux soins

Les parents ont certes des droits légaux (art. 371-2 et suivants du code civil) non pas tant sur leur enfant que pour l’intérêt de l’enfant.

Ces droits ne doivent pas s’exercer au détriment de la santé de l’enfant.

L’opposition aux soins préconisés par le médecin pour l’enfant peut avoir des causes diverses : défiance, crainte, ignorance, mésintelligence entre les parents.

Le médecin doit s’efforcer de les convaincre de la nécessité des soins, leur proposer un autre avis médical et les informer des conséquences dommageables pour     l’enfant, en cas d’abstention.

Lorsque les efforts du médecin ont échoué mais que la situation ne présente pas un caractère d’urgence, le médecin rédigera un compte rendu :

• précisant les données de l’examen médical et les conclusions thérapeutiques qui en découlent ;
•  relatant les informations dispensées et la teneur des entretiens menés par le praticien, au besoin accompagné dans sa démarche par d’autres membres de l’équipe médicale.

Il en adressera un exemplaire au Conseil départemental afin de justifier le cas échéant de son attitude.

Lorsqu’il existe un danger grave ou que l’état de l’enfant impose une intervention urgente, le médecin passera outre l’avis des parents et dispensera les soins nécessaires (voir note[1]). Il en avisera le procureur de la République qui saisira le juge des enfants aux fins d’une mesure d’assistance éducative temporaire.

2. Protection de l’enfance

En dehors des cas de refus plus ou moins explicite des soins préconisés pour le mineur par les titulaires de l’autorité parentale, le médecin peut être amené à relever certains éléments qui lui laissent supposer ou craindre que l’intérêt de l’enfant (voir note [2]) est mal compris par son entourage et qu’il se trouve en situation de danger ou de risque de danger. Isolées, ces informations ne permettent pas d’évaluer la situation et de mettre en œuvre si nécessaire, les mesures d’aide à l’enfant, voire à sa famille.

La loi du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance autorise désormais le partage de tels éléments qualifiés « d’informations préoccupantes » (voir note [3]) entre professionnels concernés par la protection de l’enfance (voir note [4]).

L’article L.226-2-2 du code de l’action sociale et des familles  précise : « Par exception à l'article 226-13 du code pénal, les personnes soumises au secret professionnel qui mettent en œuvre la politique de protection de l'enfance définie à l'article L. 112-3 ou qui lui apportent leur concours sont autorisées à partager entre elles des informations à caractère secret afin d'évaluer une situation individuelle, de déterminer et de mettre en œuvre les actions de protection et d'aide dont les mineurs et leur famille peuvent bénéficier. Le partage des informations relatives à une situation individuelle est strictement limité à ce qui est nécessaire à l'accomplissement de la mission de protection de l'enfance. Le père, la mère, toute autre personne exerçant l'autorité parentale, le tuteur, l'enfant en fonction de son âge et de sa maturité sont préalablement informés, selon des modalités adaptées, sauf si cette information est contraire à l'intérêt de l'enfant. »

  La cellule départementale de recueil, de traitement et d’évaluation de l’information préoccupante (CRIP), placée sous la responsabilité du président du Conseil général, a pour mission de centraliser les informations, de les analyser et de rechercher la réponse possible (voir note [5]). La finalité de ce recueil d’informations est d'évaluer la situation d'un mineur et de déterminer les actions de protection et d'aide dont le mineur et sa famille peuvent bénéficier.

Lorsqu’ils sont préoccupés par la situation d’un enfant (lorsque sa santé, sa sécurité ou sa moralité sont en danger ou les conditions de son éducation ou de son développement physique, affectif, intellectuel et social sont gravement compromises ou risquent de l'être), les médecins peuvent utilement contacter le médecin de la cellule.

  Lorsqu’un médecin (hospitalier, libéral, PMI…) constate des sévices ou privations, l’article 226-14, 2^ème alinéa du code pénal s’applique et il doit directement procéder à un signalement judiciaire au Procureur de la République, avec information de la démarche faite auprès de la cellule.

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([1]) Article L.1111-4 du code de la santé publique : « Dans le cas où le refus d'un traitement par la personne titulaire de l'autorité parentale ou par le tuteur risque d'entraîner des conséquences graves pour la santé du mineur ou du majeur sous tutelle, le médecin délivre les soins indispensables. »

([2]) Article L.112-4 du code de l’action sociale et des familles : « L’intérêt de l’enfant, la prise en compte de ses besoins fondamentaux, psychiques, intellectuels, sociaux et affectifs, ainsi que le respect de ses droits doivent guider toutes décisions le concernant ».

([3]) I. KAHN-BENSAUDE, J-M FAROUDJA, « La protection de l'enfance : signalement et information préoccupante », rapport adopté par le Conseil national de l’Ordre des médecins lors de sa session du 8 octobre 2010

([4]) Pour les professionnels de santé, il s’agit notamment des médecins hospitaliers (en particulier des services de pédiatrie, maternité, pédo-psychiatre, urgences) salariés (Centre Médico-Psychologique, Centre Médico-Psycho-Pédagogique, Service de l’Education Spécialisée et de Soins à Domicile, Institut Médico-Educatif, hôpital de jour…)

([5]) Le guide de la cellule départementale de recueil, de traitement et d’évaluation de l’information préoccupante – les guides d’accompagnement, http://www.reforme-enfance.fr/guides.html

Article 44 (article R.4127-44 du code de la santé publique)

 

Lorsqu'un médecin discerne qu'une personne auprès de laquelle il est appelé est victime de sévices ou de privations, il doit mettre en œuvre les moyens les plus adéquats pour la protéger en faisant preuve de prudence et de circonspection.

Lorsqu’il s’agit d’un mineur ou d’une personne qui n’est pas en mesure de se protéger en raison de son âge ou de son état physique ou psychique, il alerte les autorités judiciaires ou administratives sauf circonstances particulières qu’il apprécie en conscience.

1 - SEVICES ET PRIVATIONS

Les "mauvais traitements" ne sont pas réservés aux mineurs : ils peuvent aussi concerner les personnes âgées ou handicapées, les conjoints, concubins ou « pacsés » et d'une façon générale toute personne vulnérable.

On entend par maltraitance toute violence physique, psychique, toute atteinte sexuelle, toute cruauté mentale, toute négligence ayant des conséquences préjudiciables sur l'état de santé et, pour un enfant, sur son développement physique et psychique.

Dans les cas flagrants de maltraitance ou de fortes présomptions, le médecin doit soustraire d'urgence la victime aux sévices, par exemple en l'hospitalisant et en s'assurant que cette mesure a bien été réalisée.

Dans les cas moins évidents, le médecin traitant ne doit pas rester seul. Il doit faire appel au concours d’une équipe pluridisciplinaire (pédiatre, psychiatre, gynécologue, assistant social...) afin que dans tous les cas le diagnostic de maltraitance repose sur des éléments indiscutables étant donné les répercussions d'un tel diagnostic, la nécessité d'un bilan global et d'une prise en charge adaptée.

Le signalement de maltraitance à enfant a fait l'objet de la loi 89-487 du 10 juillet 1989 relative à la prévention des mauvais traitements à l’égard des mineurs et à la protection de l’enfance (article L.221-1 du code de l’action sociale et des familles). Des dispositions identiques sont applicables pour permettre le signalement de maltraitance sur personnes vulnérables, majeurs protégés ou non.

La règle du secret médical ne fait pas obstacle à ce que le médecin signale les sévices qu’il a constatés : l'article 226-14 du code pénal établit à ce sujet une dérogation au secret médical. Le médecin n’encourt d’ailleurs aucune sanction disciplinaire, si le signalement a été fait dans les conditions prévues par cet article.

Cependant, l’article 44 est nuancé, il recommande au médecin d’agir avec prudence et circonspection et d’alerter les autorités administratives et judiciaires pour protéger au mieux la personne, en fonction de plusieurs facteurs :

• un signalement aux autorités sur de simples présomptions peut déstabiliser une famille ;
• l’hospitalisation de l’enfant ou de l’adulte peut être une mesure de sauvegarde et de mise à l’abri du risque ;
• une surveillance étroite et un accompagnement du milieu familial en équipe pluridisciplinaire (enseignants, éducateurs, travailleurs sociaux) peuvent être suffisants ; la cellule départementale de recueil, de traitement et d’évaluation peut être utilement saisie.

Le médecin aura à peser les différents avantages et inconvénients, dans la situation considérée, les solutions possibles avant de prendre une décision. Il peut solliciter un avis auprès du Conseil départemental.

Il a l’impérieux devoir d’intervenir. L’absence d’intervention est répréhensible notamment lorsque le médecin suspecte des sévices ou mauvais traitements.

2 – SIGNALEMENT

Ce qui caractérise le signalement est qu'il s'agit d'un document dont le destinataire n'est ni le patient ni un membre de sa famille mais le procureur de la République ou son substitut.

Il doit être adressé directement par le médecin à son destinataire et ne doit jamais être remis à un tiers, fût-il parent de la victime.

Cette information, par laquelle le professionnel fait connaître la situation de la personne en danger à une autorité compétente, peut en principe être donnée par tout moyen, y compris par appel téléphonique (dans ce cas, il doit être conservé trace de l’interlocuteur et la date de l'appel). En pratique, il est recommandé d'effectuer le signalement sous forme d'un document écrit, éventuellement faxé, en en gardant un double.

1)  La victime est un mineur.

Depuis la loi n° 2004-1 du 2 janvier 2004 relative à l’accueil et à la protection de l’enfance, le terme concerne désormais l’adolescent jusqu’à 18 ans.

Le signalement doit dans ce cas être adressé par le médecin au Procureur de la République, ou au substitut du Procureur (voir note [1]), au Tribunal de Grande Instance du lieu de résidence habituel du mineur. Une permanence est assurée 24 heures sur 24.  Les commissariats de police et brigades de gendarmerie disposent de la liste des magistrats de permanence et de leurs coordonnées téléphoniques.

 Le magistrat devra apprécier l’opportunité :

• d'une enquête complémentaire confiée à un service de police ou de gendarmerie ;
• celle de la poursuite du (des) présumé(s) auteur(s) de violences : il ouvrira le plus souvent une information auprès du juge d'instruction, mais peut aussi classer l’affaire sans suite sur le plan pénal ;
• celle de la saisine d'un juge des enfants au titre de l'assistance éducative.

En urgence, le magistrat peut intervenir pour prendre toute mesure conservatoire et notamment le « placement » du mineur (ordonnance de placement provisoire ou OPP).

2)  La victime est majeure.

Avec l’accord de la victime, le signalement des sévices est effectué dans les mêmes formes auprès du procureur de la République.

Lorsque la victime des sévices et privations est une personne majeure vulnérable, qui n’est pas en mesure de se protéger en raison de son âge ou de son incapacité physique ou psychique, le signalement est fait sans qu’il soit besoin de recueillir l’accord de la personne.

3 - Contenu et forme du signalement.

Selon le code pénal, le médecin n’est tenu que de signaler les faits constatés.

Cependant l'article 44 du code de déontologie médicale est nuancé. Selon ses termes mêmes, le médecin « alerte » l'autorité publique sur une situation qu'il est obligé d'interpréter puisqu'il doit affirmer que l'état du patient a pour cause, avérée ou probable, des sévices.

Ainsi après avoir rapporté aussi fidèlement que possible les paroles de l'enfant recueillies au cours de l'entretien et citées entre guillemets, décrit les signes relevés à l'examen clinique, le médecin peut faire état dans le signalement de sa conviction, de son sentiment ou de ses soupçons que l'enfant est victime ou très probablement victime de sévices (Cf. infra, modèle de rédaction d'un signalement).

Il faut enfin répéter que :

• le secret médical ne fait pas obstacle au signalement des sévices et maltraitances constatés chez un mineur ou une personne vulnérable ; l’article 226-14 du code pénal est une dérogation légale au secret médical ;
• le médecin n’encourt aucune sanction disciplinaire si le signalement a été fait dans les conditions prévues par cet article ;
• la crainte d’une poursuite ultérieure pour dénonciation calomnieuse ne saurait arrêter le médecin. Celle-ci implique, conformément à l’article 226-10 du code pénal, que la personne dénonçant les faits ait conscience du caractère mensonger des éléments dénoncés.
•  l’évaluation de la situation de la victime, partie intégrante du signalement, est propre à démontrer la bonne foi du médecin.

4 – Certificat

A la différence du signalement, un certificat est remis en main propre au patient ou à son représentant légal.

Un tel certificat est souvent demandé au médecin pour obtenir la modification des droits de visite et de garde au prétexte de sévices corporels et souvent sexuels dont l’enfant serait victime de la part de l’ex-conjoint ou de son nouveau compagnon.

Le médecin doit se montrer particulièrement vigilant et prudent. Le certificat doit se borner aux constatations du médecin sans se livrer à des interprétations hasardeuses et encore moins partiales.

En pratique :

Le médecin est tenu de constater objectivement les lésions et signes qui témoignent de violences avant de rédiger le certificat  : il ne peut, sauf à agir avec légèreté ou imprudence, établir le certificat sans examen médical préalable ; il doit consigner avec précision ses constatations ; il ne peut présenter comme fait avéré des agressions sur la seule foi de déclarations. En aucun cas, il ne peut attribuer les troubles présentés par un enfant au comportement d’une personne qu’il ne connaît pas ou révéler la pathologie d’une personne qui a été son patient.

Si à l’occasion de son examen, le médecin acquiert la conviction que la personne examinée est victime de sévices, il procédera à un signalement au procureur de la République. Car la délivrance d’un certificat ne protège pas automatiquement la victime puisque le médecin n’a pas la maîtrise de l’utilisation qui en sera faite.

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([1]) Article. 226-14 du code pénal : « L'article 226-13 n'est pas applicable dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation du secret. En outre, il n'est pas applicable :

1º A celui qui informe les autorités judiciaires, médicales ou administratives de privations ou de sévices, y compris lorsqu'il s'agit d'atteintes ou mutilations sexuelles, dont il a eu connaissance et qui ont été infligés à un mineur ou à une personne qui n'est pas en mesure de se protéger en raison de son âge ou de son incapacité physique ou psychique ;
2º Au médecin qui, avec l'accord de la victime, porte à la connaissance du procureur de la République les sévices ou privations qu'il a constatés, sur le plan physique ou psychique, dans l'exercice de sa profession et qui lui permettent de présumer que des violences physiques, sexuelles ou psychiques de toute nature ont été commises. Lorsque la victime est un mineur ou une personne qui n’est pas en mesure de se protéger en raison de son âge ou de son incapacité physique ou psychique, son accord n'est pas nécessaire ;
(…)

Le signalement aux autorités compétentes effectué dans les conditions prévues au présent article ne peut faire l'objet d'aucune sanction disciplinaire.»

Article 45 (article R.4127-45 du code de la santé publique)

 

I -  Indépendamment du dossier médical prévu par la loi, le médecin tient pour chaque patient une fiche d'observation qui lui est personnelle ; cette fiche est confidentielle et comporte les éléments actualisés, nécessaires aux décisions diagnostiques et thérapeutiques.
Les notes personnelles du médecin ne sont ni transmissibles ni accessibles au patient et aux tiers.
Dans tous les cas, ces documents sont conservés sous la responsabilité du médecin.

II - A la demande du patient ou avec son consentement, le médecin transmet aux médecins qui participent à la prise en charge ou à ceux qu'il entend consulter les informations et documents utiles à la continuité des soins.
Il en va de même lorsque le patient porte son choix sur un autre médecin traitant.

Il existe divers dossiers médicaux prévus par la loi, par exemple, celui prévu dans les établissements de santé, celui prévu dans les EPAHD, celui prévu dans les centres de santé…

Parmi ces dossiers médicaux, figure un dossier médical personnel (DMP), institué par la loi n° 2004-810 du 13 août 2004, qui appartient au patient et dans lequel chaque professionnel de santé reporte, à chaque acte ou consultation, les éléments diagnostiques et thérapeutiques nécessaires à la coordination des soins de la personne prise en charge.

Indépendamment de ces dossiers prévus par la loi,  le médecin tient pour chaque patient un dossier professionnel qui correspond à la fiche d’observation.

1 -  Dossier professionnel ou fiche d’observation, tenu par le médecin

 Pour le suivi de chaque patient, le médecin élabore un dossier professionnel ou fiche d’observation dont la rédaction n'est soumise à aucun formalisme.  Il comporte des éléments objectifs cliniques et paracliniques nécessaires aux décisions diagnostiques et thérapeutiques, à la nature des soins dispensés et aux prescriptions effectuées, pharmaceutiques notamment et les confidences éventuelles du patient.  Ce dossier professionnel ou fiche d’observation appartient au médecin qui  l’a établi.

Il est aujourd’hui généralement informatisé. Le patient a accès aux informations qu’il contient, en application de l’article L. 1111-7 du code de la santé publique, dans les conditions  qui ont été précisées par décret (voir note [1]).

A côté, le médecin peut établir des notes personnelles, qui ne sont pas communicables au patient, comme aux tiers.

L'ensemble de ces dossiers professionnels ou fiches d’observation est soumis à l'article 34 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 modifiée (voir note [2]) qui prévoit que leur responsable « est tenu de prendre toutes précautions utiles, au regard de la nature des données et des risques présentés par le traitement, pour préserver la sécurité des données et, notamment empêcher qu'elles ne soient déformées, endommagées, ou que des tiers non autorisés y aient accès ». Tout fichier informatisé doit être déclaré à la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL).

 Ces dossiers professionnels ou fiches d’observation, quel que soit leur support (papier ou informatique), doivent être protégés contre toute indiscrétion (article 73).

2 - Devenir  des dossiers professionnels ou fiches d’observation en cas de rupture d'association ou de cessation d'activité

Lors des ruptures d'association, des difficultés peuvent apparaître pour la répartition des dossiers professionnels entre les médecins. Dans les associations de praticiens et dans les sociétés civiles de moyens, la règle de l'exercice personnel de chacun voudrait que  les dossiers professionnels ou fiches d’observation relatifs aux patients suivis par chaque médecin soient séparés.

Dans les sociétés civiles professionnelles ou dans les sociétés d'exercice libéral, les dossiers professionnels ou fiches d’observation appartiennent aussi à ces sociétés qui doivent assurer leur conservation conformément à la déontologie médicale. Puisqu'elles sont réputées exercer elles-mêmes la médecine, les sociétés d'exercice assument les mêmes responsabilités que les médecins vis-à-vis des patients. Elles ne peuvent donc se dessaisir des dossiers professionnels ou fiches d’observation mais l'ancien associé pourra obtenir la copie de ceux qu’il a établis. Pour limiter les désaccords qui risquent de conduire les anciens associés devant la juridiction disciplinaire et les tribunaux civils, une disposition contractuelle prévoyant les modalités de répartition des dossiers professionnels ou fiches d’observation entre les parties est la meilleure solution.

Lors de l'arrêt brutal et définitif de l'activité d'un médecin, provoqué par la maladie ou la mort, son successeur doit transmettre les dossiers professionnels ou fiches d'observation, aux médecins désignés par les patients qui ne désirent pas être suivis par lui.  Si le médecin n'a pas de successeur, le conseil départemental apportera son aide pour assurer la transmission des documents demandés par les patients, dans les mêmes conditions que le successeur. Cependant l’archivage du reliquat des dossiers professionnels ou fiches d’observation restera de la responsabilité  des héritiers du médecin.

Lors de la cession d'un cabinet, la transmission automatique de l'intégralité des dossiers professionnels ou fiches d’observation au médecin successeur ne peut être acceptée comme une règle. D'une part, parce que la "présentation du successeur à la  patientèle" n'empêche nullement les patients de décider du choix d'un autre médecin et de demander en conséquence que le dossier professionnel ou la fiche d'observation les concernant, lui soit transmis. Qu’il ait ou non un successeur, il est impératif que le médecin informe le Conseil départemental du lieu où sont conservés les dossiers professionnels ou fiches d’observation.

3 -  Saisie des dossiers professionnels ou fiches d’observation

Les saisies effectuées dans le cadre d'une procédure judiciaire par le procureur ou un officier de police judiciaire agissant à sa demande et sous son contrôle, un juge d'instruction, un magistrat délégué par lui ou un officier de police judiciaire muni d'une commission rogatoire, ne peuvent porter que sur les seuls documents strictement indispensables à l'enquête, qui doivent être immédiatement placés sous scellés fermés, en présence d’un conseiller ordinal. Les mêmes règles s’appliquent à tous les dossiers médicaux (voir article 4).

4 -  Conservation des dossiers professionnels ou fiches d’observation

Il n’existe pas de prescription juridique déterminant la durée de conservation des archives des médecins libéraux.

Toutefois, il existe un délai de prescription s’agissant de la mise en jeu de la responsabilité civile professionnelle des médecins. C’est pourquoi, un archivage de 30 ans, durée alignée sur le délai de prescription en matière civile, a été conseillé.

L’article L.1142-28 du code de la santé publique, issu de la loi du 4 mars 2002, a ramené le délai de prescription trentenaire de responsabilité à 10 ans à compter de la consolidation du dommage.

Mais la réduction de la prescription de 30 ans à 10 ans ne s’applique pour les médecins libéraux qu’aux actes ou préjudices causés à compter de la publication de la loi au Journal officiel, c’est-à-dire du 5 mars 2002.

Dans ces conditions, la possibilité pour un praticien libéral de voir sa responsabilité civile professionnelle recherchée dans un délai de trente ans n’est nullement éteinte aujourd’hui… et il est encore utile de conserver les dossiers professionnels ou fiches d’observation pendant un délai de trente ans, voire de quarante-huit ans.

En outre le législateur a fixé comme point de départ de ce délai de dix ans la consolidation du dommage et non pas la première constatation médicale du dommage. Le point de départ ainsi fixé est de nature à permettre en pratique des actions en responsabilité bien au-delà du délai de dix ans, lorsque la consolidation du dommage n’est pas acquise.

On relève que l’article R.1112-7 du code de la santé publique (voir note [3]) réduit de façon sensible la durée de conservation des dossiers médicaux des établissements de santé.

Dans ces conditions,  il est conseillé aux médecins de s’aligner sur le délai minimal de vingt ans appliqué par les établissements de santé de façon à préserver la justification essentiellement médicale de cette durée, à conserver les preuves nécessaires à toute défense utile du médecin comme du patient, enfin, à garantir le droit d’accès des patients aux informations de santé les concernant très largement ouvert par la loi précitée du 4 mars 2002.

Les dossiers professionnels ou fiches d’observation doivent être conservés dans des conditions permettant d’assurer leur confidentialité et leur pérennité (voir note [4]).

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([1]) Articles R. 1111-1 à R. 1111-8 du code de la santé publique

([2]) Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 modifiée relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés

([3]) Article R.1112-7 du code de la santé publique : « Le dossier médical mentionné à l'article R. 1112-2 est conservé pendant une durée de vingt ans à compter de la date du dernier séjour de son titulaire dans l'établissement ou de la dernière consultation externe en son sein. Lorsqu'en application des dispositions qui précèdent, la durée de conservation d'un dossier s'achève avant le vingt-huitième anniversaire de son titulaire, la conservation du dossier est prorogée jusqu'à cette date. Dans tous les cas, si la personne titulaire du dossier décède moins de dix ans après son dernier passage dans l'établissement, le dossier est conservé pendant une durée de dix ans à compter de la date du décès. Ces délais sont suspendus par l'introduction de tout recours gracieux ou contentieux tendant à mettre en cause la responsabilité médicale de l'établissement de santé ou de professionnels de santé à raison de leurs interventions au sein de l'établissement. »

 ([4]) Dossiers médicaux : conservation et archivage, mai 2009

Article 46 (article R.4127-46 du code de la santé publique)

Lorsqu'un patient demande à avoir accès à son dossier médical par l'intermédiaire d'un médecin, celui-ci remplit cette mission en tenant compte des seuls intérêts du patient et se récuse en cas de conflit d'intérêts.

Le dossier médical mentionné correspond au dossier professionnel ou fiche d’observation.

Le droit du patient à l'information qui le concerne est un principe fondamental qui s'inscrit dans la relation privilégiée établie entre le médecin et son patient. Le secret médical n'est pas opposable au patient. C'est ainsi, par exemple, qu'il faut informer le patient des examens et traitements qui lui sont proposés (article 35) pour obtenir son consentement libre et éclairé et qu'il faut lui fournir les attestations et certificats qui lui sont nécessaires        (article 50).

La loi du 4 mars 2002 a ouvert au patient un droit d’accès direct (voir note [1]) aux informations de santé le concernant, sans devoir faire nécessairement appel à l’intermédiaire d’un médecin. Toutefois, le patient peut choisir d’exercer son droit d’accès par l’intermédiaire d’un médecin et il peut être contraint de le faire lorsque les informations ont trait à une admission en soins psychiatriques, à la demande d’un tiers ou sur décision du représentant de l’Etat et que leur communication directe présenterait des risques d’une gravité particulière.

Cet accès indirect constitue un compromis qui tient compte à la fois du droit à l'information et de la prudence avec laquelle les informations de caractère médical doivent être présentées au patient (voir note [2]) ou s’agissant d’un mineur aux titulaires de l’autorité parentale (voir note [3]).

Le médecin désigné par le patient se trouve alors dans les conditions fixées par le présent article.

L'information peut être d'ailleurs délicate et engager la responsabilité du praticien qui devra faire preuve de tact et de discernement (cf article 35).

Les informations obtenues auprès de tiers ne participant pas à la prise en charge thérapeutique ne doivent en aucun cas être communiquées au patient ou à ses ayants droit, pas plus que les informations concernant de tels tiers (voir note [4]). Elles devraient, dans tous les cas, être occultées par le médecin détenteur du dossier.

Rappelons enfin qu'investi de la confiance du patient le médecin ne peut utiliser l'accès au dossier médical que dans l'intérêt du patient. Son utilisation au profit du médecin ou d'un de ses commettants serait un détournement de la loi (voir note [5]).

L'article 46 impose au médecin désigné comme intermédiaire de se récuser s’il existe un conflit d’intérêts. Tel est bien le cas d'un médecin qui agit à la demande et pour le compte d'une compagnie d'assurances. Le médecin pourrait faire l'objet de sanctions disciplinaires s'il ne se récusait pas.

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([1]) Article L.1111-7 du code de la santé publique. Les dispositions de la loi Informatique et Libertés (article 43) et de la loi du 17 juillet 1978 sur la communication des documents administratifs (article 6, II) ont également été modifiées pour permettre aux personnes concernées d’avoir directement accès aux informations de santé les concernant.
Information du patient dans la loi du 4 mars 2002

([2]) B. HŒRNI, « Rôle du médecin intermédiaire dans l'accès au dossier médical par un malade, son représentant légal ou ses ayants droits », Conseil national de l'Ordre des médecins, avril 1997

([3]) Article L.1111-7, 5^ème alinéa du code de la santé publique : « Sous réserve de l'opposition prévue à l'article L. 1111-5, dans le cas d'une personne mineure, le droit d'accès est exercé par le ou les titulaires de l'autorité parentale. A la demande du mineur, cet accès a lieu par l'intermédiaire d'un médecin. »

([4]) Article L.1111-7 du code de la santé publique : « Toute personne a accès à l’ensemble des informations concernant sa santé (…) à l’exception des informations mentionnant qu’elles ont été recueillies auprès de tiers n’intervenant pas dans la prise en charge thérapeutique ou concernant un tel tiers ».

 ([5]) F. STEFANI, « Formulaires médicaux et assurances », rapport adopté par le Conseil national de l’Ordre des médecins lors de sa session de septembre 2007

Article 47 (article R.4127-47 du code de la santé publique)

Quelles que soient les circonstances, la continuité des soins aux malades doit être assurée.

Hors le cas d'urgence et celui où il manquerait à ses devoirs d'humanité, un médecin a le droit de refuser ses soins pour des raisons professionnelles ou personnelles.

S'il se dégage de sa mission, il doit alors en avertir le patient et transmettre au médecin désigné par celui-ci les informations utiles à la poursuite des soins.

Par définition, la fonction du médecin est de porter assistance aux personnes malades, avec une double mission : "au service de l'individu et de la santé publique" (article 2).

De caractère individuel, l'acte médical relève aussi de la notion de service public d'ordre collectif. Toutefois, entre ces deux éléments constitutifs de la fonction médicale, il existe une hiérarchie de valeurs :

• du côté du patient, ses intérêts personnels passent en règle générale, on l'a vu, avant ceux de la collectivité ;
• du côté du médecin, l'intérêt de la santé publique passe avant le sien propre ; il ne peut y avoir résurgence du droit personnel du médecin qu'après avoir répondu aux exigences de l'ordre public.

Dans le cadre de la médecine considérée ainsi comme un service public, le médecin a pour premier devoir de porter secours aux patients et il ne saurait s'y dérober. Ce n'est qu'une fois remplie cette obligation que le médecin peut reprendre sa liberté d'action individuelle.

L'échange de consentements entre le médecin et son patient constitue juridiquement le contrat de soins. Il suppose une double liberté : pour le patient le libre choix de son médecin, pour ce dernier la possibilité de se dégager de ce contrat.

Le patient peut à tout moment rompre cet échange de consentements sans préavis ni explications. Au contraire, le dégagement du médecin nécessite une triple condition préalable :

• il ne doit pas ou plus y avoir d'urgence ;
• il doit informer sans délai le patient de son refus ou de son impossibilité à continuer à le prendre en charge ;
• il doit prendre toutes dispositions pour que soit assurée la continuité des soins, avec notamment transmission de toutes les informations nécessaires à un autre médecin désigné par le patient.

Lorsque le médecin estime devoir rompre unilatéralement le contrat médical, il peut fournir au patient les raisons de sa rupture mais n'est pas obligé de le faire. Celles-ci lui étant strictement personnelles, et pouvant relever d'une clause de conscience (voir note [1]), il n'a pas à les justifier.

À la liberté de choix du patient correspond cette liberté du médecin, bien que conditionnelle.

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([1]) J-M FAROUDJA, « Clause de conscience du médecin », rapport adopté par le Conseil national de l’Ordre des médecins lors de sa session du 16 décembre 2011

Article 48 (article R.4127-48 du code de la santé publique)

Le médecin ne peut pas abandonner ses malades en cas de danger public, sauf sur ordre formel donné par une autorité qualifiée, conformément à la loi.

Présent dès le premier code de 1947 rédigé après la Seconde Guerre mondiale, cet article est écrit pour les cas de guerre, catastrophe naturelle ou épidémie. Que le médecin soit ou non requis officiellement dans ces circonstances, il ne peut décider de lui-même d'abandonner malades ou blessés et leur doit ses soins tant qu'une autorité qualifiée ne lui aura pas donné l'ordre ou l'autorisation de partir.

D'ancienne tradition médicale, cette présence du médecin face à une épidémie, malgré les risques auxquels elle l'expose, doit être régulièrement rappelée. Naguère des médecins traitant des tuberculeux ont pu être contaminés et éventuellement mourir de tuberculose pour avoir fait leur devoir. Aujourd'hui des infections contagieuses ou transmissibles, persistantes ou nouvelles, l’apparition de risques nucléaires, chimiques, telluriques appellent toujours des soins médicaux, dans le cadre de la médecine humanitaire ou même de l'exercice courant. Les risques connus ou supposés justifient des mesures de protection, qui ne peuvent être toutefois ni absolument générales, ni complètement efficaces. À ce propos comme pour d'autres raisons, la profession médicale est exposée à des dangers. Il a toujours été et il reste à l'honneur des médecins de ne pas les fuir.

Article 49 (article R.4127-49 du code de la santé publique)

Le médecin appelé à donner ses soins dans une famille ou une collectivité doit tout mettre en oeuvre pour obtenir le respect des règles d'hygiène et de prophylaxie.
Il doit informer le patient de ses responsabilités et devoirs vis-à-vis de lui-même et des tiers ainsi que des précautions qu'il doit prendre.

Le médecin est chargé d'une mission curative qui passe le plus souvent par un traitement médical approprié à la situation pathologique du patient. L'hygiène est un élément de cette prise en charge et son défaut peut favoriser l'éclosion d'une pathologie donnée ou son aggravation au sein d'une communauté, d'une famille ou d'une collectivité. L'efficacité d'un traitement ou d'une prise en charge peut être entamée par le défaut ou le non-respect de ces mêmes règles d'hygiène.

Aujourd'hui où la prise en charge de la maladie associe fréquemment - dans un enchaînement parfois complexe - plusieurs techniques ou spécialités et requiert le concours de plusieurs professionnels, chaque médecin devra veiller au respect des règles de l'hygiène pour ne pas compromettre l'efficacité de l'ensemble des autres maillons de la chaîne de soins ou de la prise en charge, la qualité de l'ensemble d'une prestation de soins étant déterminée par le maillon le plus faible.

L'hygiène est un préalable dont le médecin ne doit pas faire l'économie dans la mesure où, de surcroît, son respect peut épargner l'usage de moyens thérapeutiques potentiellement coûteux pour la collectivité. L'hygiène contribue à l'efficacité et à l'économie des moyens utilisés, ou prévient la propagation de  pathologies opportunistes susceptibles d'anéantir l'ensemble des efforts et des ressources mis en œuvre.

L'apparition de pathologies nouvelles, infectieuses transmissibles, non accessibles à un traitement systématiquement curatif donne à cette hygiène une dimension nouvelle et de première importance puisqu'elle est actuellement le seul moyen de lutter contre la propagation de la maladie et son extension dans la population. Idéalement, c'est même le seul moyen d'éradiquer la maladie chez l'homme.

Le médecin doit faire tout son possible pour convaincre un sujet infecté de ses responsabilités. Malgré des propositions périodiques de dénonciation ou d'isolement, peu réalistes ou illusoires, rien ne peut remplacer la prise de conscience par le patient des risques auxquels il expose son entourage et des précautions qu'il lui revient de prendre pour les limiter et si possible les supprimer.

Dans ces circonstances, l'intérêt individuel et l'intérêt de la collectivité se rejoignent.

L'hygiène concerne enfin les médecins dans la gestion des matériels et des produits potentiellement contaminés que leur pratique professionnelle les amène à manipuler. Il est de leur devoir de les traiter de manière à ce que leurs collaborateurs, ou ceux qui seront amenés à leur contact, ne risquent pas de contamination accidentelle.

Article 50 (article R.4127-50 du code de la santé publique)

Le médecin doit, sans céder à aucune demande abusive, faciliter l'obtention par le patient des avantages sociaux auxquels son état lui donne droit.
A cette fin, il est autorisé, sauf opposition du patient, à communiquer au médecin-conseil nommément désigné de l'organisme de sécurité sociale dont il dépend, ou à un autre médecin relevant d'un organisme public décidant de l'attribution d'avantages sociaux, les renseignements médicaux strictement indispensables.

Aider un patient à obtenir les avantages auxquels son état lui donne droit est un devoir pour le médecin car ils constituent souvent la condition  nécessaire  pour qu'il puisse suivre sa prescription. Cette démarche ne doit donc pas être considérée comme facultative et accessoire, mais comme faisant partie de la prise en charge du patient ; il importe donc que le médecin maintienne à jour ses connaissances dans  le domaine médico-social.

Dans certains cas, il peut se retrouver dans une situation inconfortable parce que des patients, de bonne ou de mauvaise foi, s'attribuent des droits qu'ils n'ont pas. Malgré les difficultés que cela peut susciter, il ne doit céder à aucune demande abusive et ne saurait être complice d'une fraude. Sa signature engage sa responsabilité et la production de faux certificats est lourde de conséquences (art.28) : elle porte atteinte à la dignité de la profession et expose le médecin à des poursuites pénales et disciplinaires. Le grand nombre de certificats qu'il est amené à établir ne doit pas estomper la gravité de cet acte médical ni le conduire à une certaine légèreté. Il doit rester vigilant à ce propos.

La contrepartie de cette attribution d'avantages sociaux prévue dans le deuxième alinéa de cet article 50 est l'exercice d'un contrôle possible par la sécurité sociale ou les autres organismes publics qui décident de leur attribution. Tous renseignements et tous documents d'ordre médical, individuel ou général, seront communiqués - sauf opposition du patient - aux médecins conseils en charge du contrôle, dans le respect des règles du "secret partagé" et de la déontologie. Le médecin doit satisfaire à cette obligation mais ne fournit au médecin conseil d’assurance maladie que les documents strictement nécessaires pour mener à bien sa mission (note [1]).

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([1]) Article L. 1112-1, 6^ème alinéa du code de la santé publique : « Les médecins membres de l'inspection générale des affaires sociales, les médecins inspecteurs de santé publique, les inspecteurs de l'agence régionale de santé ayant la qualité de médecin et les médecins conseils des organismes d'assurance maladie ont accès, dans le respect des règles de déontologie médicale, à ces informations lorsqu'elles sont nécessaires à l'exercice de leurs missions. »

Article 51 (article R.4127-51 du code de la santé publique)

Le médecin ne doit pas s'immiscer sans raison professionnelle dans les affaires de famille ni dans la vie privée de ses patients.

Cet article définit les limites de l'action du médecin admis à pénétrer l'intimité de la famille dans le cadre de son exercice professionnel.

Le médecin est le conseiller naturel des patients et des familles et souvent leur confident. Il ne donne pas seulement des conseils thérapeutiques, d'hygiène de vie mais aussi de psychologie. L'avis du médecin est souvent sollicité sur la nécessité d'un changement de résidence, d'une retraite anticipée, de la pratique d'un sport, etc. De même le pédiatre sera interrogé sur l'intérêt d'un redoublement scolaire, d'un changement d'établissement, le choix d'une région pour les vacances...

La confiance dont il bénéficie peut le mettre dans des situations délicates et le conduire au-delà des limites de son rôle professionnel s'il n'y prend pas suffisamment garde.

Le médecin doit s'interdire aussi la curiosité et s'en tenir, dans la vie privée du patient et de sa famille, aux informations nécessaires à la compréhension de la situation qu'il prend en charge. Il est évidemment impensable qu'il puisse exploiter une information obtenue au cours de son exercice professionnel à des fins personnelles.

Pour s'en prévenir, le médecin ne doit jamais se départir de son impartialité. En cas de conflit, il doit analyser les faits et prodiguer ses conseils sans jamais prendre un parti quelconque. Il peut chercher à concilier les points de vue en présence, mais doit savoir constater l'échec de sa mission et refuser alors de s'ériger en juge de la situation ou effectuer un arbitrage, particulièrement dans les situations de divorce où il ne doit jamais prendre le parti de l'un ou de l'autre, pour la garde des enfants notamment. Il ne doit pas non plus établir à cette occasion un certificat médical imprudent qui pourrait être par la suite sujet à interprétation tendancieuse (art. 28, 76).

Il en va de même lors des successions et de tous les actes officiels de la vie du patient auxquels le médecin se doit de rester étranger. Il doit garder une parfaite neutralité en limitant ses conseils à ceux que l'objectivité lui permet de prodiguer.

Enfin, dans toutes les situations difficiles, quand le discernement n'est pas aisé, il  peut s’adresser au conseil départemental.

Article 52 (article R.4127-52 du code de la santé publique)

Le médecin qui aura traité une personne pendant la maladie dont elle est décédée ne pourra profiter des dispositions entre vifs et testamentaires faites par celle-ci en sa faveur pendant le cours de cette maladie que dans les cas et conditions prévus par la loi.
Il ne doit pas davantage abuser de son influence pour obtenir un mandat ou contracter à titre onéreux dans des conditions qui lui seraient anormalement favorables.

En cohérence avec l'article précédent, le code de déontologie précise désormais des dispositions admises depuis toujours au nom de l'éthique médicale. Cette obligation, dégagée par la jurisprudence de l'ancien régime, inscrite dès le début du XIX^ème siècle dans le code civil, n'était auparavant définie que par l'article 909 du code civil qui indique :  « Les membres des professions médicales et de la pharmacie, ainsi que les auxiliaires médicaux qui ont prodigué des soins à une personne pendant la maladie dont elle meurt ne peuvent profiter des dispositions entre vifs ou testamentaires qu'elle aurait faites en leur faveur pendant le cours de celle-ci.
…
Sont exceptées :

1. les dispositions rémunératoires faites à titre particulier, eu égard aux facultés du disposant et aux services rendus ;
2.  les dispositions universelles, dans le cas de parenté jusqu'au quatrième degré inclusivement, pourvu toutefois que le décédé n'ait pas d'héritiers en ligne directe ; à moins que celui au profit de qui la disposition a été faite ne soit lui-même du nombre de ces héritiers…. ».
    

L’article 52 est applicable au médecin qui a traité la personne pendant la maladie dont elle est décédée et non pas seulement à celui qui a traité la personne pour l’affection dont elle est décédée (voir note[1]).

Au-delà du cas d'espèce de la dernière maladie, c'est une attitude générale de prudence qui s'impose au médecin en la matière. Il ne doit en aucune circonstance pouvoir être suspecté d'avoir profité de son statut professionnel et de l'influence qui en découle pour tirer un avantage matériel quelconque de la part du patient.

Article 53 (article R.4127-53 du code de la santé publique)

 

Les honoraires du médecin doivent être déterminés avec tact et mesure, en tenant compte de la réglementation en vigueur, des actes dispensés ou de circonstances particulières.

Ils ne peuvent être réclamés qu'à l'occasion d'actes réellement effectués même s’ils relèvent de la télémédecine.

Le simple avis ou conseil dispensé à un patient par téléphone ou par correspondance ne peut donner lieu à aucun honoraire.

Un médecin doit répondre à toute demande d'information préalable et d'explications sur ses honoraires ou le coût d'un traitement. Il ne peut refuser un acquit des sommes perçues.

Aucun mode particulier de règlement ne peut être imposé aux malades.

1. LA RECLAMATION D'HONORAIRES

La perception d’honoraires implique qu'un acte médical ait été réellement effectué, engageant la responsabilité du médecin, y compris un acte relevant de la télémedecine (voir note [1]).

Un renseignement donné au patient par téléphone, par lettre ou par courriel ou une précision sur le traitement suivi n’est pas assimilable à une consultation et ne peut donner lieu à des honoraires.

2. LA DETERMINATION DES HONORAIRES

Le médecin n'est pas toujours libre de fixer le montant de ses honoraires. S'il est conventionné secteur 1, il doit  appliquer les tarifs publiés en annexe de la convention nationale, signée entre les syndicats médicaux et l’assurance maladie.

Le médecin, conventionné secteur 2, est autorisé à pratiquer des honoraires différents de ceux fixés par la convention. S’il peut déterminer librement ses honoraires, il doit le faire avec tact et mesure, en tenant compte de la situation financière du patient et éventuellement de circonstances particulières (voir note [2]). Quatre éléments peuvent permettre au médecin de mesurer et de justifier le tarif des honoraires demandés :

1. les capacités financières du patient ;
2. le temps passé et la complexité de l’acte ;
3. la notoriété ;
4. les exigences éventuelles du patient.

 Il peut encourir une sanction disciplinaire pour honoraires abusifs. Il n'a pas le droit d'abaisser ses honoraires au-dessous des tarifs conventionnels dans un but de concurrence (article 67) mais il peut toujours donner ses soins gratuitement.

Il ne peut imposer un mode de paiement particulier (espèces), ni le versement d'une provision avant de donner ses soins.

Dans certaines situations, il doit appliquer le système de tiers-payant, notamment pour les soins dispensés aux patients bénéficiaires de la couverture maladie universelle complémentaire (CMU) ou de l’aide médicale d’Etat (AME).

Le médecin doit tenir compte des règles de codage et de facturation des actes de la classification commune des actes médicaux (CCAM) et de la nomenclature générale des actes professionnels (NGAP). Le médecin inscrit sur la feuille de soins le montant exact des honoraires réellement perçus.

La loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l'hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires interdit les dépassements d’honoraires pour les soins dispensés en urgence dans les établissements de santé. Dans le cadre de la permanence des soins organisée et régulée, le médecin doit appliquer les tarifs conventionnels en vigueur.

3. LES OBLIGATIONS D'INFORMATION DU MEDECIN

En cas de dépassement des tarifs conventionnels, le médecin doit en avertir préalablement et personnellement le patient.

3-1 L’affichage des informations relatives aux honoraires pratiqués est obligatoire pour tous les médecins libéraux

La réglementation (voir note [3]) oblige les médecins à afficher dans leur salle d'attente ou leur salle de consultation, de manière visible et lisible, les tarifs ou fourchettes des honoraires pratiqués ainsi que leur tarif de remboursement par l’assurance maladie. Cette obligation d’affichage concerne les prestations suivantes lorsqu’elles sont effectivement proposées : la consultation, la visite à domicile et la majoration de nuit, la majoration de dimanche, les majorations pratiquées dans le cadre de la permanence des soins et au moins cinq des prestations les plus couramment pratiquées.

3-2 La note d’information

La perception des honoraires par le médecin doit se faire en toute transparence. Le médecin ne peut refuser de donner des explications sur sa note d'honoraires (voir note 4).

En cas de dépassement d'honoraires, le médecin est tenu de remettre au patient une information écrite préalable précisant le tarif des actes effectués ainsi que la nature et le montant du dépassement facturé dès lors que le montant des honoraires demandés est égal ou supérieur à 70 €, dépassement d'honoraires inclus (note 5), sauf si le médecin prescrit un acte à réaliser ultérieurement. Dans ce cas, il doit remettre au patient l'information écrite préalable, même si ses honoraires sont inférieurs à 70 €.

 3-3 Le devis pour les actes médicaux et chirurgicaux à visée esthétique

Pour toute prestation à visée esthétique, dont le montant estimé est supérieur ou égal à 300 euros ou comportant une anesthésie générale, le praticien a l’obligation de remettre au patient un devis détaillé. Les autres prestations à visée esthétique doivent également donner lieu à un devis détaillé lorsque le patient le demande.

Les informations et mentions obligatoires que doivent comporter ces devis sont définies par arrêté (note [6]).

Ce devis devra être anonymisé en cas de vérification par un agent de la Direction de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes, en présence d'un représentant du Conseil départemental de l'Ordre des médecins.

Le médecin doit respecter un délai minimum de quinze jours entre la remise du devis et l'intervention. Pendant cette période, il ne peut demander aucune contrepartie ou engagement à la personne, excepté les honoraires afférents aux consultations préalables à l'intervention.

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([1]) Articles R. 6316-1 et suivants du code de la santé publique

([2]) F. X MERCAT, « Tact mesure dans la fixation des honoraires »  rapport adopté par le Conseil national de l’Ordre des médecins en 1998 et actualisé au cours de sa session de décembre 2005,

([3]) Articles L.1111-3 et R. 1111-21 du code de la santé publique
Affichage des honoraires – Quelques conseils à lire absolument avant affichage, 2 avril 2009

(4) Note préalable d’information sur les honoraires, 2 février 2009

(5) Arrêté du  2 octobre 2008, publié au JO du 11 octobre 2008

([6] ) Arrêté du 17 octobre 1996 modifié relatif à la publicité des prix des actes médicaux et chirurgicaux à visée esthétique ; article L.6322-2 du code de la santé publique

Article 54 (article R.4127-54 du code de la santé publique)

Lorsque plusieurs médecins collaborent pour un examen ou un traitement, leurs notes d'honoraires doivent être personnelles et distinctes.
La rémunération du ou des aides-opératoires, choisis par le praticien et travaillant sous son contrôle, est incluse dans ses honoraires.

Cet article rappelle la nécessité d'une parfaite transparence des honoraires des médecins. Ainsi, lorsque plusieurs médecins concourent à  la prise en charge d’un patient, ils doivent lui fournir  une note d'honoraires personnelle. Cela permet au patient d'être informé des tarifs demandés et de tenir compte des situations conventionnelles, qui peuvent être différentes, des praticiens.

Aucun supplément ne peut être exigé d'un patient par un praticien ayant recours à des aides-opératoires.

Article 55 (article R.4127- 55 du code de la santé publique)

Le forfait pour l'efficacité d'un traitement et la demande d'une provision sont interdits en toute circonstance.

En refusant toute notion de forfait ou de provision, cet article fait application  de l’interdiction déontologique de demander des honoraires pour des actes non  réellement effectués.

La réglementation prévoit parfois que certains actes techniques font l'objet d'une facturation au forfait, comme par exemple la surveillance des suites opératoires